capitolo VII

Principi in tema di amministrazione II

4. Atti e provvedimenti amministrativi

Secondo un approccio tradizionale il termine atto amministrativo è impiegato correntemente per designare qualunque manifestazione unilaterale di volontà , giudizio, conoscenza di una pubblica amministrazione avente la capacità di produrre effetti giuridici nei cnf di terzi. Ma:
Pertanto, una qualunque manifestazione della p.a. può configurarsi come atto amministrativo o non in funzione di elementi del tutto estranei alla sua natura ed al suo contenuto, di volizione e di giudizio, che di volta in volta, collocano una data manifestazione di volontà nel quadro dell’azione e del procedimento amministrativo.
La distinzione di maggiori rilievo è quella che distingue tra:

non tutti gli atti amministrativi si proiettano verso l’esterno (es. gli atti interni)
non tutti esprimono la volontà (es. gli atti istruttori)

meri atti amministrativi- che si risolvono in semplici dichiarazioni di conoscenza, assunte sulla base di documentazione disponibile presso l’amministrazione (es. certificazione)
provvedimenti- attraverso i quali la p.a. manifesta la propria volontà diretta a realizzare l’interesse pubblico, incidendo autoritativamente e unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari, modificandola.

Tuttavia oggigiorno con il termine atti amministrativi in senso lato ci si riferisce ad entrambi.

Il legislatore con l.n.15/2005 ha innestato una distinzione tra:
Il procedimento amministrativo, invece, che accompagna la conclusione dei contratti della p.a. e che segna la formazione della sua volontà , si chiama evidenza pubblica: Un modulo procedimentale applicabile a ogni tipologia contrattuale, in base alla legge, articolato in varie fasi:

atti autoritativi della p.a.- che rappresentano esercizio di potere amministrativo
atti non autoritativi- come i contratti stipulati dalla p.a. in regime di diritto comune e gli atti che incidono su rapporti assoggettati per legge al diritto privato (Quando la p.a. agisce nei rapporti con soggetti esterni come privati).

Deliberazione a contrarre- un provvedimento amm. che, secondo la contabilità dello Stato, deve precedere la conclusione di ogni negozio della p.a. predeterminando il contenuto del futuro contratto, con la predisposizione di un progetto di contratto (atto unilaterale della p.a)
Scelta del contraente- di solito attraverso l’asta pubblica per i c.d. contratti attivi (la p.a. acquisisce un’entrata; mediante asta pubblica o licitazione privata per i c.d. contratti passivi; in casi eccezionali attraverso la trattativa privata o l’appalto concorso.
Stipulazione del contratto- in forma scritta.
Approvazione del contratto- con l’adozione di un apposito atto della p.a., una condicio juris di efficacia del contratto, funzionale a realizzare il controllo di regolarità amministrativa e contabile, con effetto retroattivo.

Le regole dell’evidenza pubblica sono di rilievo particolare in ordine ai contratti passivi della p.a., qualificati dalla disciplina comunitaria come appalti, e disciplinati dal Cod. dei contratti pubb. Relativi a lavori, servizi e forniture che, in linea con il diritto comunitario, denomina i procedimenti di scelta del contraente come affidamenti, distinguendoli in:

Procedura aperta- qualsiasi soggetto privato può partecipare, in possesso di alcuni requisiti, a partecipare alla gara (es. asta pubblica o pubblico incanto).
Procedura ristretta- l’amm. rivolge una preventiva limitazione, con un invito a determinati operatori economici (es. licitazione privata e appalto-concorso).
Procedura negoziata- utilizzata in determinate circostanze determinate dalla legge, che consiste nel preventivo interpello di + imprese e nella successiva negoziazione contrattuale con una di esse. ( trattativa privat)

La distinzione tra atti autoritativi e non sembra confermare la posizione della C.Cost. che parla di potere autoritativo e di amministrazione che agisce come autorità .

L’attività amministrativa diversa da quella che utilizza gli strumenti del diritto privato, si distingue in:

Funzione pubblica- esercizio unilaterale di poteri autoritativi capaci di produrre conseguenze giuridiche nella sfera giuridica del destinatario, indipendentemente dal suo consenso.
Servizio pubblico- senza uso di potere autoritativo ma adempimento di un obbligo imposto dalla legge a tutela di interessi generali. (discrezionalità solo operativa).

I caratteri che contraddistinguono i provvedimenti amministrativi, sono:

Autoritatività - capacità di produrre effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario
Esecutività - producono immediatamente i loro effetti imperativi e non necessitano dell’intervento dell’autorità giudiziaria, salvo diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso (art. 21 l.241/1990)
Esecutorietà - solo per alcuni atti previsti dalla legge, in base a cui le p.a. possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro cnf.
Inoppugnabilità - trascorso il c.d. termine per la loro impugnabilità di fronte al giudice amm. non lo sono più (di solito 60 gg).
Tipicità - la loro adozione può avvenire da parte della p.a. solo quando la legge preveda il singolo tipo di atto.
Obbligo di motivazione- indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amm. in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Altre particolarità del regime giuridico del provvedimento amministrativo, sono:

Autotutela- l’amministrazione può procedere allo scrutinio della validità del provvedimento, di propria iniziativa, con l’esercizio di poteri capaci, in senso tecnico, di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche nei cnf di soggetti terzi destinatari, originariamente, del provvedimento sottopost a scrutinio.
Annullamento d’ufficio- l’amministr. dispone l’eliminazione del provvedimento con efficacia ex tunc ritenendo la sopravvenuta sussistenza dell’interesse pubblico al venir meno dell’atto. Art.21-nonies l.n. 241/1990. La C.Cost. ha precisato che tale potere non si estende all’amministrazione regionale sebbene, cmq, il T.U. degli enti locali preveda la possibilità che venga esercitato nei cnf delle amministrazioni locali, a tutela dell’unità dell’ordinamento.
Revoca- (art. 21 quinquies l.n.241/1990) l’amm. può, in caso di diverse o nuove valutazioni dell’interesse pubblico o del mutamento della situazione giuridica di fatto, può revocare l’atto originario. Tuttavia deve prevedere, obbligatoriamente, un indennizzo a favore del soggetto, nei cnf del quale la revoca esplica effetti, che compensa la lesione del legittimo affidamento che il privato aveva riguardo la permanenza degli effetti dell’atto originario. Ha effetti ex nunc.
Convalida del provvedimento annullabile- entro un termine ragionevole, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, prevede la rimozione del vizio di legittimità , di un precedente provvedimento già emanato. Con la Sanatoria, invece, l’amministrazione provvede a sanare, con un diverso successivo, atto l’illegittimità di un precedente provvedimento.
Ricorribilità in sede contenziosa- nei cnf di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo il privato può rivolgersi, costituzionalmente, al giudice amministrativo x l’annullamento dell’atto. (il giudice ordinario può solo disapplicarlo).
Ricorso gerarchico- ricorso nei cnf dell’autorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l’atto, sia per vizi di illegittimità che di merito; ricorso in opposizione (ci si rivolge alla stessa autorità che ha emanato l’atto); ricorso gerarchico improprio (ci si rivolge ad una autorità divera ma non gerarchicamente sovraordinata a quella che ha emanato l’atto).
g. Ricorso straordinario al capo dello Stato- disciplinato dal d.P.R. n.1199/1971, proponibile per motivi di sola legittimità , con la rinuncia a proporre ricorso dinanzi al giudice, entro 120 gg. Prevede l’integrazione del contraddittorio con tutti i controinteressati; il Ministero competente per materia procede all’istruzione del ricorso e lo trasmette al consiglio di stato perchè emani il parere, vincolante per il Ministro, sulla risoluzione della controversia. Il ministro propone al PdR la decisione da assumersi, mediante l’adozione di un d.P.R.

Dal punto di vista strutturale la l.n.241/1990 fa riferimento a:

Elementi necessari del provvedimento-

soggetto- l’organo di una p.a. al quale la legge affida il potere di assumere il provvedimento.
oggetto- la persona, la cosa, la situazione giuridica verso cui si rivolge l’atto.
forma- documenta la rispondenza dell’atto allo schema procedimentale che la legge impone e consente di conoscere il tipo di atto posto in essere-
1. forma scritta b. forma orale c. semplice comportamento

In riferimento al punto c. un notevole rilievo assume il silenzio dell’amministrazione che, in base alla legge può:

assumere significato positivo di accoglimento di istanze avanzate dal privato (silenzio assenso)
tradursi in diniego del provvedere, assumendo rilevanza di inadempimento dell’amministrazione, quando questa avrebbe dovuto provvedere entro un certo termine della formale sollecitazione del privato e non lo ha fatto.

Elementi non necessari del provvedimento-

condizione (fatto futuro ed incerto cui viene subordinata l’efficacia del provvedimento)
termine 3. modo (clausola eventuale, propria degli atti di liberalità ).

N.B. Vi sono una serie di atti riconducibile alla categoria di quelli amministrativi sia perchè riconducibili all’esigenza di affidare al governo il completamento delle scelte legislative (poteri normativi di tipo secondario del Governo, regioni ed enti locali, con cui condividono il regime di impugnazione) sia perchè consentono all’amministrazione di dettare linee di azione generale in settori ove si rivela necessaria una attività di programmazione (atti di programmazione, direttive amministrative e le circolare).

5. Il procedimento amministrativo

Una sequenza concatenata e preordinata di atti, prevista per una esigenza garantistica sia dell’interesse pubblico che di quello individuale coinvolto nell’emanazione del provvedimento, che si inserisce all’interno dell’esercizio del potere e modifica fortemente la sua natura originariamente unilaterale ed autoritaria, per pervenire ad un apprezzamento logico, coerente, corretto, ragionevole e proporzionato alla specifica situazione cui si rivolge il procedimento finale. Esso suole ripartirsi in:

fase preparatoria- ossia quella di raccolta degli elementi utili alla p.a. per la decisione. Muove da un atto di iniziativa, cui seguono la comunicazione dell’avvio del procedimento e una istruttoria, nella quale si realizza il contraddittorio.
fase costitutiva- ossia l’adozione dell’atto da parte dell’autorità che ha il potere;e + o – complessa a seconda che la deliberazione spetti ad un organo monocratico o collegiale.
fase dell’efficacia- ossia quando l’atto comincia a produrre i suoi effetti. Può esser subordinata a fatti esterni al contenuto o all’esigenza di controlli ad opera di altri apparati dell’amministrazione, a ciò espressamente preposti.

La disciplina del procedimento è contenuta nella l.n.241/1990, che stabilisce:

principio della tipicità del procedimento, secondo il modello individuato dalla legge
obbligo di conclusione dei procedimento, i termini di conclusione dei singoli provvedimenti sono affidati all’emanazione di regolamenti governativi, ex lege 400/1988, ma mai superiori ai 90 gg. Ove non intervenga il regolamento, la legge prescrive un termine di 30 gg. Se la p.a. con colpa e dolo non conclude il procedimento nei giusti termini, in base alla l.n.69/2009, deve risarcire il danno.
principio di partecipazione al procedimento, che si traduce nella possibilità di accedere e prendere visione degli atti, di intervenire con memorie scritte e documenti che l’amm. dovrà prendere in esame. Dei diritti che si estendono;

ai soggetti verso cui il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
ai soggetti portatori di interessi pubblici, privati o diffusi, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.

Chiunque abbia interesse per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti, può usufruire del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

4. obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti, la quale consente all’amministrazione di verificare la correttezza del proprio operato e permette ai destinatari di comprendere le ragioni di scelta operate dalla p.a.

5. responsabile del procedimento, ossia la previsione del soggetto posto a garanzia delle regole che la legge stessa istituisce.

6. istituto della conferenza dei servizi, istituita nel caso sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici, coinvolti in un procedimento amministrativo, per superare dissensi, incomprensioni o inerzie di vario genere. (strumento di semplificazione).

7. denuncia di inizio attività (DIA), altro strumento di semplificazione per cui ogniqualvolta l’esercizio di una attività sia subordinato solo ad un semplice atto di assenso della p.a. il privato può denunciare alla stessa competente l’inizio dell’attività e, dopo 30 gg, avviarla. Se la verifica dei presupposti da parte della p.a. ha esito negativo, essa entro 30 gg, con provvedimento motivato, vieta la prosecuzione dell’attività .

N.B. la legge n.241/1990 contiene norme che si applicano alle amministrazione statali, agli enti pubblici nazionali e alle società con totale o prevalente capitale pubblico per l’esercizio delle funzioni amministrative, le Regioni e gli Enti locali nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza.

6. I vizi degli atti amministrativi

La gradazione delle conseguenze di violazioni di legge, in merito al potere che la legge stessa attribuisce alla amministrazione, è frutto di scelte legislative che costruiscono il regime ordinario dell’invalidità degli atti e dei provvedimenti amministrativi intorno all’annullabilità :

l’irregolarità si profila in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto esser diverso da quello adottato, ossia quando la violazione risulta irrilevante perchè non produce lesioni a carico dei destinatari e pertanto l’ordinamento fa prevalere l’interesse al mantenimento dell’atto che ha raggiunto lo scopo di tutelare e realizzare l’interesse pubblico.
la nullità si profila quando l’atto manchi degli elementi essenziali, sia viziato da difetto assoluto di attribuzione o è stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Si configura cosà¬ una situazione di nullità -inesistenza, insanabile
l’annullabilità storicamente è prodotta da quei vizi di legittimità dell’atto, secondo la l.n.5992/1899, individuati nella tripartizione che affidava al Consiglio di Stato il giudizio dui ricorsi contro atti e provvedimenti amministrativi per:

a. Incompetenza, ossia inosservanza di quelle disposizioni che disciplinano la ripartizione delle attribuzioni fra i vari soggetti sui quali è distribuita la funzione amministrativa. Se assoluta comporta nullità .

b. Violazione di legge, ossia violazione di qualunque norma vigente che l’amministrazione sia tenuta ad osservare.

c. Eccesso di potere, un vizio di difficile delimitazione, tipico dei poteri vincolati nel fine, che ha portato, in via giurisprudenziale, alla elaborazione di una serie di figure sintomatiche:

1. ingiustizia manifesta, ossia assoluta incongruità del provvedimento

2. disparità di trattamento

3. travisamento dei fatti e dei presupposti, ossia provvedimento assunto sulla base di conoscenze erronee

4. illogicità manifesta, che può emergere dinnanzi a motivazioni tra loro configgenti5. omessa valutazione e comparazione degli interessi in gioco

6. insufficienza ed omissione della motivazione

7. violazione del principio di proporzionalità , mutuato dalla corte di giustizia europea, emergente davanti un evidente sproporzione tra interesse pubblico perseguito e le limitazioni imposte ai privati.

7. L’attività amministrativa e il diritto comunitario

Molte materie su cui intervengono le fonti comunitarie si riferiscono all’attività amministrativa o richiedono la loro attuazione ad opera della stessa.
Il principio che ispira l’ordo comunitario è quello della amministrazione indiretta, ossia il lasciare agli stati membri il compito di sviluppare ed attuare, attraverso i propri apparati amministrativi interni e secondo le proprie regole distributive delle competenze, la disciplina comunitaria. In assenza di una propria struttura amministrativa, la comunità ha, però anche affidato alla Commissione un’area di amministrazione diretta di una certa estensione.
I problemi maggiori, però, si pongono in riferimento all’amministrazione indiretta:
- Il principio di precauzione, emerso in riferimento alla tutela dell’ambiente, che implica forme ampie di partecipazione, in forza del quale tutte le amministrazioni hanno l’obbligo di adottare ogni provvedimento idoneo a prevenire rischi per la sanità , la sicurezza pubblica e per l’ambiente, anche a discapito degli interessi economici; integrato ed esteso alla protezione della salute e alla tutela dei consumatori.

Nel caso in cui l’attività amministrativa discenda da un regolamento comunitario il solo diritto nazionale che è chiamata ad applicare è quello relativo all’individuazione dell’autorità competente all’esercizio del potere.
Nel caso in cui l’attività amministrativa discenda dalle direttive:
1. Un primo profilo emerge rispetto alla “direttiva dettagliata”, ossia capace di esplicare effetti diretti dolo in senso verticale (nei cnf delle autorità pubbliche nei rapporti con gli altri soggetti).
2. Un secondo profilo riguarda la perdurante efficacia della direttiva dettagliata anche dopo il recepimento di un atto di normazione interna. Nell’ipotesi, infatti, in cui la normativa di recepimento sia contrastante con la direttiva, la corte di giustizia (sent. Fratelli Costanzo 1989) ha espresso che l’autorità amministrativa è tenuta ad applicare il diritto comunitario e non quello nazionale.
3. Un terzo profilo riguarda l’insorgenza di questioni interpretative della normativa statale di recepimento, che, solitamente, riguardano anche l’interpretazione della direttiva. Pertanto, l’autorità amministrativa avrà esercitato poteri discendenti dal diritto comunitario e dalla normativa statale di recepimento, il + delle volte confermativa delle norma di recepimento, con la conseguenza che nel caso in cui sorgano contestazioni intorno alla legittimità del provvedimento, si porrà un problema di violazione delle norme comunitarie che finirà per coinvolgere l’interpretazione del diritto comunitario. In tal caso, il giudice nazionale potrà disporre il rinvio pregiudiziale dinanzi la Corte di Giustizia, per la risoluzione della questione interpretativa.

La l.n.241/1990 richiama esplicitamente i principi dell’ordinamento comunitario, quali principi condizionanti l’intera attività amministrativa. D’altronde, il complesso dei principi comunitari si presenta molto + articolato, ponendosi anche come fattore di dilatazione dell’azione di regolazione delle amministrazioni e come portatore di elementi di garanzia nuovi. Di particolare valenza è:
- - - - Il principio di precauzione, emerso in riferimento alla tutela dell’ambiente, che implica forme ampie di partecipazione, in forza del quale tutte le amministrazioni hanno l’obbligo di adottare ogni provvedimento idoneo a prevenire rischi per la sanità , la sicurezza pubblica e per l’ambiente, anche a discapito degli interessi economici; integrato ed esteso alla protezione della salute e alla tutela dei consumatori.

Principi in tema di amministrazione

1.la nascita e l’affermazione di una amministrazione pubblica nello stato liberale

La più lontana origine di una amministrazione pubblica può esser rinvenuta nella crisi del sistema feudale e nel relativo affermarsi, in Europa, del concetto di nazione che consentà¬ alle monarchie di ottenere e garantire l’unità di vastissimi territori attraverso la creazione di una struttura centrale e di eserciti permanenti, portatori di “interessi comuni” a tutti, superando cosà¬ la frammentazione feudale.
La nascita di un’amministrazione pubblica come apparato dello stato, centralizzata e distinta dalla funzione giudiziaria, può collocarsi solo a metà del XVIII secolo, con la delineazione di una distinzione tra la funzione di giudicare e quella dell’amministrare: l’org. Statale viene affiancata da un corpo autonomo di funzionari, da una struttura finalizzata alla cura di un numero, per quanto ancora esiguo, di interessi generali.

Questo modello si sviluppa con l’avvento dello Stato liberale, con cui l’amministrazione acquista le sue proprie peculiarità strutturali ed organizzative:

All’interno della funzione esecutiva si inserisce la funzione dell’amm. intesa come funzione di sola esecuzione della legge.
Si crea un insieme di strutture, ordinate gerarchicamente ed in forma unitaria, con le quali lo Stato, ponendosi come interprete del pubblico interesse, provvede alle esigenze della società , attraverso atti che costituiscono rigida esecuzione delle scelte operate dal legislat.
Essendo lo stato liberale uno Stato non interventista, alla p.a. sono affidati compiti prevalentemente di vigilanza, mirati a non invadere il campo dei privati, sviluppandosi, cosà¬, in un regime di netta separazione rispetto alla società e trova solo nell’organo di vertice (il Ministro) un collegamento con il resto della società .

Per comprendere l’assetto dell’amministrazione italiana è, però, necessario volgere lo sguardo alle vicende preunitarie e, in particolare, alle vicende dello Stato Sabaudo:

Con la legge 23 marzo 1853 n.1483, voluta da Cavour, viene riordinata la p.a. in una organizzazione per ministeri, concepiti come una serie di rotismi amministrativi, che avrebbero dovuto assicurare la meccanica esecuzione delle direttive politiche:
1. Il ministro divenne il capo dell’intero apparato amminist. con pieno potere di direzione e responsabilità nei cnf del Parlamento, verso cui, in via di prassi, si era affermato il rapporto fiduciario.
Con il r.d. 23 ottobre 1859, n.3702, si affermava una amministrazione locale, con l’introduzione di un ordinamento comunale e provinciale, di stampo, però, ancora accentrato:
1. Comune e province assumevano la posizione di parti dello stato, con limitatissima autonomia, finalizzate a garantire l’unità statale
La legge comunale n.2248/1865 meglio definà¬ la suddivisione dello Stato in una serie di livelli di amministrazione, che dal centro investivano l’intera realtà del territorio nazionale:
1. Comuni e province erano strutturati sulla base si un Consiglio elettivo a suffragio limitato
2. La responsabilità di entrambi gli enti veniva affidata a un soggetto di nomina governativa: il Sindaco veniva nominato fra i consiglierei comunali ed assumeva anche la carica di ufficiale di governo; il Prefetto era invece il rappresentante provinciale del potere esecutivo, con il compito di vigilare sull’andamento di tutte le ammin., sovrintendere alla sicurezza pubblica e garantire la piena aderenza della politica provinciale a quella centrale

Nel periodo giolittiano cominciano a manifestarsi i primi segnali di una dilatazione della sfera di azione della p.a. in concomitanza con il passaggio allo Stato pluriclasse:

l’emergere di nuove classe sociali
lo sviluppo economico ed industriale

comportarono la necessità dell’assunzione di una amministrazione a cui doveva aggiungersi una attività più complessa per rispondere al bisogno di servizi e di strutture imposte dalla nuova realtà economica:

alla tradizionale amministrazione se ne affiancò una di tipo “indiretto”, ossia dei modelli organizzativi caratterizzati dal perseguire finalità proprie dello Stato, attraverso figure nuove (es. aziende autonome o enti pubblici nazionali)
Gli enti locali, la cui sfera di autonomia si ampliò, videro il riconoscimento della creazione di strutture non rigidamente inquadrate nel loro apparato amministrativo (es. le aziende municipalizzate) per rispondere alle crescenti esigenze di erogazione di servizi.

Con l’avvento del regime fascista i caratteri di forte accentramento e di gerarchia dalla p.a. si svilupparono notevolmente, in linea con l’impostazione autoritaria che concentrò il potere nelle mani del Capo del Governo:

l’espansione dell’attività degli enti pubblici nazionali portò all’eliminazione degli spazi di autogoverno di comuni e province, con l’abolizione dei loro organi elettivi.

2. L’amm. nella Costituzione: il principio di legalità , l’imparzialità , il buon andamento

L’avvento della Cost. Rep. segna un mutamento radicale della funzione amministrativa:

Muta il ruolo dello Stato che assume compiti di assistenza, protezione sociale e di complessa ed articolata integrazione economico-sociale
Avviene una straordinaria dilatazione delle attività amm. che accompagnano e assistono l’intera vita della collettività , adeguandosi alle molteplici esigenze di una società pluralista, con l’adozione di nuove e diverse forme della azione amministrativa.

In conseguenza al principio di autonomia, mediante l’attribuzione agli enti territoriali della capacità di darsi un indirizzo politico diverso da quello dello stato (art.114 Cost.):

si pone il fenomeno della moltiplicazione delle amministrazioni, soggetti affiancati alla amministrazione statale, cui sono affidate potestà amministrative di guisa.
le pubbliche amministr. Sono chiamate ad agire al servizio delle rispettive comunità , che rappresentano strutture autonome, non + subordinate allo Stato persona.

In tale prospettiva, che discende dalla Costituzione, le amministrazioni perdono quasi del tutto la funzione di mera esecuzione della legge, per divenire strumento di raggiungimento di quei fini, interessi generali ed obiettivi connessi al raggiungimento dell’eguaglianza sostanziale, che la stessa Cost. individua come compiti per tutti i pubblici poteri.

I principi costituzionali:

Al fine di non irrigidire eccessivamente l’azione amministrativa, cosà¬ relativa ai caratteri storici della realtà in cui si trova ad agire, in una disciplina, molto dettagliata, il testo costituzionale, in tale ambito, risulta volutamente scarno. Tuttavia, nonostante siano solo due gli articoli che si riferiscono direttamente alla p.a. (artt. 97 e 98), per avere un quadro completo di come la Cost. disciplini l’amministrazione, è necessario averla presente nella sua interezza:

Dall’art. 95, che affida al PdC il compito di mantenere l’unità di indirizzo politico ed amministrativo del Governo, discende il principio che l’esercizio dell’attività amministrativa deriva dalla decisione di organi politici che rispondono agli organi rappresentativi della volontà popolare. Una conseguenza del principio democratico dell’art. 1, in forza del quali gli organi elettivi sono posti in una posizione di supremazia rispetto a quelli dell’ammin.
Il principio di legalità , che trova fondamento negli artt. 23 e 97 C., risponde ad una evidente funzione garantistica ed impone che ogni attribuzione di poteri amministrativi trovi fondamento in una specifica disposizione di legge. N.B. Tradizionalmente di ritiene che la riserva di legge degli artt. 23 e 97 sia relativa e che, quindi, debba ritenersi attribuita alla legge solo la creazione del potere amministrativo nei suoi elementi essenziali (individuazione del tipo di potere in relazione alle conseguenze giuridiche che devono prodursi ed i fini da realizzarsi, i presupposti per il suo esercizio e la determ. della compet.)
L’art. 97,1° individua i principi destinati a guidare lo svolgimento dell’attività amministrativa ma che, per questo, non possono ritenersi estranei all’aspetto organizzativo:

Il principio di imparzialità , oggi inserito nell’art 1 della l.n.241/1990, inteso sempre in una pluralità di significati (divieto di disparità di trattamento/necessità di adozione di criteri generali ed astratti/obbligo di procedimentalizzazione dell’attività amm.) e che, sul piano organizzativo è stato inteso come dovere di strutturare l’amminist. in modo che chi amministra sia disinteressato dalla materia sulla quale assumere decisioni e come dovere di reclutamento imparziale dei funzionari.
Il principio di buon andamento, al quale, per una specificazione della C.Cost. (sent. n.266/1993), è stato assimilato all’efficienza dell’azione amministrativa, intesa come rapporto tra obiettivi e fini di interesse pubblico, concretamente ottenuti. In tale visione esso implica un’azione amministrativa:

Caratterizzata dall’economicità
Strettamente collegata al criterio dell’efficacia, inteso come capacità di raggiungimento degli obiettivi

4. Con la riforma cost. del 2001, nella disciplina dell’art.118, trovano riferimento i principi relativi alla distribuzione della funzione amministrativa e che debbono guidare l’attribuzione delle funzioni a partire dal libello più vicino alle esigenze dei cittadini, ascendendo, via via, sugli altri enti:

Il principio di sussidarietà comporta la distribuzione delle funzioni presso l’ente + vicino alla base sociale:

Sussidarietà verticale, attinente ai rapporti tra le istituzioni pubbliche
Sussidarietà orizzontale, per cui alcune funzioni pubbliche possono essere esercitate dai privati

Il principio di differenziazione, comporta che a livelli costituzionali uguali possono essere allocate funzioni diverse, se la dimensione degli enti è differente, ossia se diverse sono le loro caratteristiche strutturali, demografiche e territoriali.
Il principio di adeguatezza, per cui la funzione deve essere esercitata nella dimensione adeguata al suo esercizio, comporta l‘idoneità organizzativa delle amministrazioni.

N.B. Il principio di efficienza ha ispirato l’opera del legislatore in una serie di complesse misure, che vanno dalla fondamentale legge sul procedimento amministrativo (l.n.241/1990) che contiene una serie di misure per garantire il profilo dell’efficienza, a quegli interventi destinati a distinguere nettamente il compito dell’autorità politica, che impiega materialmente le risorse, e chi svolge i controlli sull’iimpiego.

3.L’attività amministrativa

L’art. 1,1° l.n.241/1990 qualifica l’attività amministrativa quale attività che persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità , efficienza, pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla legge e dai principi dell’ordinamento comunitario. Ossia:

La legge deve individuare i fini da perseguire e gli interessi che devono essere tutelati dall’azione amministrativa; i quali, una volta individuati, divengono interessi pubblici:

Ma il legislatore, in questa opera di individuazione, incontra dei limiti. La Cost. direttamente o indirettamente ci dice che certi interessi non possono essere qualificati come pubblici; al tempo stessa essa determina anche una serie di specifiche finalità che esigono una disciplina di carattere generale ed una concreta realizzazione attraverso scelte lasciate alla determinazione delle pubbliche amministrazioni.

Negli ambiti a quali viene riconosciuto agli organi comunitari la possibilità di intervento, lo Stato non può individuare interessi pubblici in contrasto con i principi del diritto comunitario.

2. Individuati gli interessi, il legislatore affida all’amministrazione il potere di concretamente perseguirli e di realizzarli, ossia il potere di porre in essere quegli atti che risultano in grado di produrre, autoritativamente, effetti nella sfera giuridica altrui:

Il potere amministrativo è, dunque, potere unilaterale ed una volta verificatesi le condizioni ed i presupposti per il suo esercizio, consente all’attività amministrativa di attivare la sua azione e perseguire concretamente gli interessi individuati dalle scelte legislative
Anche quando vi è un accordo con il soggetto destinatario del provvedimento in realtà quell’accordo è reso possibile proprio perchè esiste il potere autoritativo dell’amministrazione di perseguire il fine di interesse pub.

I poteri della p.a. si distinguono in:

Poteri di tipo restrittivo- attraverso cui si restringe e circoscrive la sfera giuridica dei destinatari (es. espropriazione, requisizione, ordini e divieti).
Poteri di tipo ampliativi- attraverso cui si amplia la sfera giuridica dei destinatari, consentendo loro di svolgere attività fino all’ora non consentite perchè limitate e ristrette da una disciplina legislativa (es. autorizzazioni, concessioni).

E’ la legge a predeterminare il provvedimento che l’amministrazione può adottare individuandone i presupposti di esercizio, i possibili contenuti e gli effetti che si intendono produrre: a tal proposito si parla di un principio di tipicità del potere amministrativo.
In alcuni casi, il legislatore può prevedere rigidamente ogni puntuale e specifico aspetto dell’esercizio dei poteri della p.a., riducendone l’attività ad un atto quasi meccanico: sono i c.d. poteri vincolati, nell’esercizio dei quali non residua all’amministrazione alcun potere di scelta.
Ma, la stragrande maggioranza dei poteri amministrativi risponde al modello del potere discrezionale, che, prevede una facoltà di scelta per l’amm. di completamento della regola legislativa ed assume caratteristiche peculiari:

È sempre limitata dall’interesse pubblico che è chiamata a realizzare
Deve agire nel rispetto di una serie di principi, giurisprudenziali, oggetto di una specifica disciplina o discendenti dal diritto comunitario. (imparzialità ; completezza; adeguatezza; ragionevolezza; proporzionalità ; motivazione adeguata)
Deve rispondere ad una serie complessa di principi e regole che ne consentiranno l’eventuale successivo controllo ad opera del giudice, a garanzia delle posizioni dei soggetti che di quella azione sono destinatari.

N.B. Diversa è la c.d. discrezionalità tecnica, la quale caratterizza quelle decisioni della p.a. che si fondano su valutazioni e cognizioni di tipo tecnico-scientifico, le quali, pertanto, non consentono una vera e propria libertà di scelta in vista dell’interesse pubblico; rimanendo essa vincolata a scegliere nell’ambito del solo ventaglio di soluzioni offerte dalle conoscenze tecnico-scientifiche.

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Principi in tema di amministrazione II

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Principi in tema di amministrazione II

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