I quasi contratti ed i delitti

I quasi contratti

Una categoria creata da Giustiniano, sorta  dall’inquietudine manifestata da Gaio

N.B. Non più presenti nel ns ordinamento, si caratterizzavano per la mancanza di un accordo tra le parti, ossia l’obbligazione sorgeva da un atto unilaterale lecito.

Negotiorum gestio, “gestione dei negozi altrui”

Ossia, quando un soggetto, senza incarico e non sulla base di un dovere connesso ad un qualche ufficio, intraprende un’attività  negoziale nell’interesse altrui.

Es. Il mio vicino deve partire, improvvisamente, per la leva militare. Se io entro nel campo di costui e gli faccio il raccolto, vendendo anche del suo grano al mercato, incassando degli utili: divengo sଠproprietario di quei soldi ma sono tenuto a rimetterli in capo al mio vicino, poichè da quell’atto di benevolenza sono sorte delle obbligazioni.

Obbligazioni in capo al gestor:

1. Una volta intrapresa l’attività  deve portarla a termine.
2. Deve trasferire gli effetti del negotium in capo al dominus.

Obbligazioni in capo al dominus:

1. Deve risarcire le eventuali spese, o danni, sostenute dal gestor.
2. È tenuto ad accettare comunque gli effetti dei negotii sostenuti dal gestor.

N.B. L’actio negotiorum gestorum è l’actio relativa a queste 4 obbligazioni.

Requisiti della negotiorum gestio:

1. Il negozio deve essere altrui (el. Oggettivo).
2. Animus aliena negotium gerendi (el. Soggettivo).
3. Il negotium deve essere stato cominciato utilmente (utiliter coeptum).

Indebiti solutio, “pagamento non dovuto”

Ossia, quando un soggetto che pensa erroneamente di esserne obbligato, compie una prestazione o per una obbligazione che non esiste o che esiste a carico di un soggetto diverso da quello che riceve la prestazione. Questa prestazione dovuta fa sorgere un’obbligazione: restituire l’obbligazione medesima.

• Nel caso della dazione erronea di un qualcosa, se si tratta di una res nec mancipi, chi li riceve vi acquista il diritto di proprietà , per cui colui che ha erroneamente trasferito la proprietà  non ha la rivendica. L’ordinamento, a tal proposito, ha creato un’azione apposita: Condictio indebiti, il cui fondamento è l’ingiustificato arricchimento.

Elementi essenziali:

1. Solutio (el. Oggettivo).
2. Indebitum, ossia non dovuto:

-         l’obbligazione non esiste

-         l’oggetto della prestazione è completamente diverso da quello che effettivamente si doveva

-         l’obbligazione esiste in capo ad un terzi soggetto

1. Error solventis, ossia chi esegue la prestazione deve essere in errore (el. Soggettivo).
2. Error accipientis, ossia chi riceve deve essere in buona fede nel riceverlo, altrimenti sarebbe furto.

Pollicitatio

Una promessa unilaterale e, dunque, diversa dalla Sponsio in quanto non richiede l’accettazione del ricevente.

Un exemplum classico è la promessa elettorale. Da questa pollicitatio nasce un’obbligazione, sottoposta, però, a condizione. I romani, tuttavia, a lungo discussero sul momento in cui sorgesse effettivamente l’obbligazione:

1. Al momento dell’elezione.
2. Nel momento in cui l’eletto inizia l’opera promessa.

Votum

Una promessa unilaterale, di epoca giustinianea, sottoposta ad una condizione sospensiva: l’esaurimento di quanto richiesto alla divinità .

• Il fenomenum votivo aveva un’enorme importanza sociale: siano testimoni le tantissime iscrizioni epigrafiche. Oltre ai vota privata, però, vi erano anche i vota pubblici, fatti dai magistrati per la salvezza di Roma. In età  imperiale: vota pro salute principis.
• Attraverso il Digesto conosciamo la struttura del votum di epoca giustinianea: in quanto cristiano il votum non poteva che essere unilaterale, mentre nel mondo pagano, con quell’idea polimorfica ed antropomorfica delle divinità  era decisamente diverso: il votum era bilaterale ossia se la divinità  esaudisce la preghiera vuol dire che quel dio invocato ha accettato la promessa. Un’accettazione implicita tanto che la prima denominazione del votum è tipicamente contrattuale: voti sponsio.
• Il votum avveniva dinnanzi a testimoni e, normalmente, nel tempio della divinità  invocata. In origine si trattava di una promessa orale, che col tempo divenne scritta e da depositare presso il tempio. A rappresentare gli interessi della divinità  era il sacerdote, il quale, nel caso, poteva citare in giudizio.

N.B. Vi è un particolare tipo di votum, preventivo, la devotio, nel quale il comandante militare, in momenti di particolare difficoltà , consacrando se stesso, si immolava in cambio dell’auspicio di vincere la battaglia, gettandosi volontariamente sotto le armi dei nemici.

I delitti

Furtum

Perseguitato presso tutti i popoli dell’antichità  ed in Roma, sin dalle XII tavole, al dir di Gaio esso era “la sottrazione di una cosa mobile o di un soggetto sottoposto a potestas altrui, contro la volontà  del proprietario medesimo”.

Poteva essere oggetto di furto:

1. Res mancipi et nec mancipi
2. Filius familias
3. Uxor in manu
4. Persona in mancipio
5. Dictus
6. Auctoritas

N.B. Al tempo delle XII tavole il furto è sottrazione sia normale che violenta, pertanto non si conosceva il diritto di rapina.

Le XII tavole distinguono:

1. Furtum manifestum (= in flagranza di reato). Considerato gravissimo, comporta:

-         se lo compie un uomo libero la fustigazione e l’addictio al derubato (non sappiamo per quanto tempo).

-         Se lo compie un servus non è applicabile la noxae dictio e viene messo a morte.

1. Furtum nec manifestum, il quale comporta:
   1. Se compiuto da un uomo libero la pena del duplum.
   2. Se lo compie uno schiavo, il padrone può abbandonare a nossa lo schiavo al derubato o pagare il doppio.

Già  all’epoca delle XII tavole si conoscevano delle particolari figure di furtum:

1. un’eccezione al furtum manifestum, però ad esso equiparato, era una antichissima procedura (“ridicola” cit. Gaio) la quaestio cum lance licioque. Es. se scopro che mi manca un oggetto da casa, dopo aver fatto una cena a casa e sono convinta di chi sia il colpevole, posso recarmi a casa di questi, con dei testimoni, seminudo, recante un piattino nelle mani. Se si trova l’oggetto, il ladro è come se fosse stato preso in flagrante.
2. Fur nocturnus, colui che si introduce in casa altrui di notte, generando una oggettiva sensazione di pericolo, può essere ucciso dal padrone di  casa.
3. Fur qui se telo defendit, ossia quando un ladro si introduce armato in casa altrui può essere ucciso dal padrone della casa. Tuttavia, affinchè possa venir esercitato lo ius occidenti prima di uccidere il ladro devono esser chiamati i vicini a gran voce (c.d. endoploratio).

N.B. Subito dopo le XII tavole, il furtum manifestum non è più soggetto a fustigatio nè a messa a morte, bensଠal quadruplum del valore.

Due figure anomale sono:

1. Furtum conceptum, ossia quando la refurtiva viene trovata nella casa di un individuo x, con una procedura diversa dalla lancia licioque. In tal caso il proprietario di caso è obbligato al pagamento del triplo e, nel caso non fosse lui il ladro, potrebbe rivalersi, dopo, sul vero colpevole con un’azione mirata al risarcimento: oblatum.
2. Nel diritto classico la nozione di furto si estende notevolmente e diviene, ad esempio, furto anche la sottrazione di immobili.

N.B.

Nel diritto classico affinchè vi sia furtum, deve esserci:

1. Concrectatio rei (= apprensione materiale).
2. Invito domino (= contrarietà  del padrone).
3. Animus furandi.
4. Animus lucri faciendi.

Rapina, il furto qualificato dall’uso della violenza .

Nato durante le guerre civili, nel I sec. a.C. quando il pretore Lucullo, dirà  che se vi sarà  sottrazione di beni altrui con uso della violenza, egli concederà  un’actio specialis, diversa dall’actio furti, la c.d. actio vi bonorum raptorum:

1. pena del quadruplo.
2. intentabile entro un anno dalla rapina.

Se, invece, l’azione non viene intentata entro un anno, si parla di simplum: un’azione mirata ad ottenere quel che è stato sottratto, senza penalità .

N.B.

- Gli eredi del rapinato possono ugualmente intentare l’azione ma gli eredi del rapinatore, nel caso questi fosse morto, non sono tenuti a rispondere.

- Giustiniano si renderà  conto che annoverare la rapina tra i delitti è incongruo e, pertanto, pur ivi lasciandola formalmente, ne cambierà  la disciplina: la rapina avrà  una persecuzione pubblica, ossia vi sarà  l’intervento dell’autorità  nel punire il colpevole.

Iniuria

Definibile come un comportamento contro il diritto, inizialmente si configurò come un’offesa solamente fisica, finchè non venne intesa anche in senso morale.

Le leggi delle XII tavole, prevedevano tre figure di offese:

1. membrum ruptum, il doloso taglio di un arto, punibile con la legge del taglione, a meno che non vi sia un “pactum” tra le parti (=solutio in denaro).
2. Os fractum, ossia la frattura di un osso, per cui è prevista una somma risarcitoria:

-  100 assi per l’osso di un uomo libero.

-  150 per l’osso di un schiavo, il quale, in tal caso, viene trattato come una persona.

1. Iniuria, ossia qualunque altro tipo diverso dalle precedenti, punita con il pagamento di 25 assi.

Tale legge rimase a lungo in vigore tanto che, con l’evoluzione della società  romana, si giunse a delle conseguenze davvero surreali: Marco Anistio Labeone, ci informa che la norma fu modificata nel II sec. a.V.:  un personaggio, Lucio Verazio, girava per Roma con uno schiavo che aveva una sacca stracolma di monete, dal momento che, nel tempo, la moneta si era notevolmente svalutata. Se, infatti, nel V sec a.C. 25 assi erano una pena abbastanza severa, nel II questi non valevano più nulla. Lucio Verazio, dunque, si divertiva a schiaffeggiare chiunque passasse, consapevole che il dover pagare 25 assi fosse davvero un problema irrisorio. Il suo comportamento impensierଠle autorità , che corsero ai ripari, aumentando la pena per il delitto di iniuria:

1. il pretore, dunque, creò la c.d. actio iniuriarum: un’azione aestimatoria, dal momento che presuppone una stima per il danno concretamente subito.
2. La sanzione è proporzionale al danno.
3. L’azione è trasmissibile agli eredi di colui che ha subito l’iniuria.

Damnum iniuria datum

Ossia un danneggiamento che deve avvenire in modo illecito.

Le XII tavole non conoscono tal tipo di illecito, il quale sorgerà  successivamente. Tuttavia, già  allora, erano conosciute alcune figure singole di danneggiamento: la più importante è quella relativa agli alberi altrui, ossia l‘actio de arboribus succisis (= tagliati), in base a cui si prevedono 25 assi per ogni albero tagliato.

N.B. La denominazione di albero è attribuita, la dir di Gaio, in base ad un criterio di tenerezza. È, infatti, da considerarsi albero quella pianta abbastanza robusta.

• Il 286 a.C. è una data dalla notevole importanza: viene promulgata la lex Aquilia de damno. Una legge che creerà  la nozione di danneggiamento, giunta sino ai giorni nostri (danno aquiliano), quale danno extracontrattuale. Tale legge aveva tre capitoli, uno dei quali cadde.

1. prevedeva l’uccisione di uno schiavo o di un animale (res mancipi) altrui, se un soggetto uccide lo schiavo o un animale altrui è responsabile nella restituzione del maggior valore di mercato della cosa nel corso dell’ultimo anno, pena la manus iniectio.
2. Se uno danneggia qualunque cosa altrui viene punito con l’obbligo di restituire il maggior valore degli ultimi 30 gg prima del danneggiamento.

N.B. Per la prima volta sorgono delle obbligazioni dal danneggiamento. Tale legge, successivamente, venne interpretata dai giuristi romani e perfezionata dal pretore.

• Nel diritto classico il damnum iniuria datum prevede due requisiti:

1. Fisicità  del danneggiamento, ossia corpore corpori. Perchè vi sia danno, infatti, è necessario un contatto fisico tra colui che danneggia e l’oggetto danneggiato. (il pretore modifica questo requisito perchè ci può esser danno anche senza rapporto diretto).
2. Nesso di causalità  tra il danneggiatore ed il danno. Basta che vi sia un rapporto tra l’attività  del danneggiatore ed il danneggiato, qualunque esso sia, purchè vi sia di fatto iniuria, ossia non deve esserci il diritto.

N.B. Questa difesa contro il danneggiamento inizialmente era del proprietario; successivamente il pretore la estende anche all’usufruttuario.

La casistica dei damna è infinita, ma alcuni, in particolare, chiariscono il rapporto tra causalità  ed iniuria:

1. Un barbiere sta facendo la barba ad uno schiavo ma, dei ragazzi che giocavano a palla, tirandogli il pallone lo fanno sbagliare e dunque taglia la gola allo schiavo.

-  se il barbiere si trovava dentro il negozio e la palla entra, la responsabilità  è di chi ha tirato la palla;

-  se il barbiere non era nel negozio, la responsabilità  è la sua.

1. Se si induce uno schiavo a salire su un albero e questo cade, facendosi male, vi è responsabilità .

Diritti reali

I diritti reali (o assoluti)

Essi si differenziano dai diritti relativi, o di obbligazione, dal momento che valgono erga omnes. La denominazione “reali” è riconducibile al loro insistere su una res.  Giuridicamente, il concetto di res deve rispondere al requisito dell’utilità , ossia deve essere adatta a soddisfare dei bisogni, delle cose che siano valutabili materialmente.

Numerose sono le classificazioni tra le res, ossia:

1. Res corporali (= que tangi possunt) et incorporali.
2. Res in commercium (= possono essere oggetto di negozi giuridici tra privati)et extra commercium. Tra le res extra commercium, distinguiamo:

> Divini iuris

-         r. sacrae, ossia quelle res che sono state dedicate agli dei, mediante la cerimonia della consecratio, svolta da un’autorità  pubblica. In quanto proprietà  degli dei, il loro furto equivale ad un sacrilegio ed è punito con la morte.

-         r. religiosae, ossia quelle res dedicate agli dei inferi, come la terra ove è stato seppellito un essere umano. Colui che seppellisce o che è seppellito deve, però, avere il c.d. ius inferendi (acquistabile), ossia il diritto di seppellire. Diverso è, invece, il c.d. ius sepulchri, ossia il diritto di compiere riti religiosi per il defunto, anch’esso acquistabile.

N.B. con l’avvento e la diffusione del cristianesimo, vista l’usanza di seppellire i propri cari nelle chiese, progressivamente avvenne una fusione tra le res sacrae e religiosae, le quali vennero assimilate alle sacrae.

-         r. sanctae, ossia le mura ed i confini della città  e, in origine, anche i confini tra privati. La divinità  posta a tutela di tali res era Iuppiter terminalis.

> Humani iuris

-         R. commune omnium, ossia che hanno una pubblica utilità , e, pertanto, sottratte alla privatizzazione.

-         R. publicae, ossia che sono di proprietà  del populus romanus ed hanno uno scopo collettivo. Tuttavia, non tutte le res publicae sono extra commercium: alcune di esse possono, attraverso i magistrati, essere commerciate con i privati. L’ager publicus, ad esempio, è tipicamente in commercium.

1. Res mancipi (= res pretiosiores) et res nec mancipi, tra le quali a differire totalmente è il modo di trasferimento della proprietà . Tra le res mancipi, distinguiamo:

-         i fondi italici

-         gli schiavi

-         gli animali da tiro e da soma

-         le quattro antiche servitù (via; iter; aqua; aquae ductus)

1. Res immobili et res immobili, tra le quali differisce la durata per l’usu capione.
2. Res fungibili (= sostituibili, prive di identità  propria, individuate attraverso la quantità , il peso e la misura) et infungibili.
3. Res consumabili (= utilizzabili, per loro natura, una sola volta) e non consumabili (utilità  ripetuta). Nel tardo diritto romano si introdurrà  il concetto di cosa deteriorabile.
4. Res divisibili (= se ridotte in parti, queste mantengono, in proporzione, il valore e la stessa destinazione economico sociale della cosa madre) e indivisibili.
5. Res semplici (= un solo corpo singolo ed isolato), composte (= unione artificiale di più cose semplici, ognuno delle quali a sè stante e differente dalla cosa risultante) et universitates rerum (= unione di cose semplici o composte non unite tra loro ma che, tuttavia, compongono una res a sè stante. Es. le mandrie di animali).

Il processo civile

Il processo civile, ossia quando due o più soggetti si affidano ad una autorità  terza per risolvere la controversia sorta tra loro.

Il processo è sempre una forma di patologia del diritto, dal momento che la fisiologia è l’assenza di controversie. Ove, infatti, vi è un godimento di diritto controversato vi è, simultaneamente, una patologia del sistema.

• La più antica forma di risoluzione delle controversie è la c.d.  difesa privata: inizialmente, nelle epoche più arcaiche, vigeva la legge del più forte e, se lo stato non si è ancora formato, l’unica autorità  decisionale superiore ai privati è la divinità :

-         Roma, sin dalla sua fondazione, fu segnata dalla c.d. ornitomanzia (= l’antica pratica greca di leggere auspici nel comportamento degli uccelli, equivalente alla divinazione praticata dagli auguri romani)

-         I c.d. processi di Dio sono attestati sino a tutto il medioevo. Ad esempio, possiamo ricordare la c.d. ordalia (= antica pratica giuridica, secondo la quale l’innocenza o la colpevolezza dell’accusato venivano determinate sottoponendolo ad una prova dolorosa o ad un duello. La determinazione dell’innocenza derivava dal completamento della prova senza subire danni, o dalla rapida guarigione delle lesioni riportate, oppure dalla vittoria nel duello. L’ordalia, come il duello di Dio, era un iudicium Dei: una procedura basata sulla premessa che Dio avrebbe aiutato l’innocente), quale pratica pagana assorbita in ambito cristiano.

• Quando la comunità  inizia ad organizzarsi, ponendo dei capi politici sufficientemente forti e riconosciuti come tali dagli altri: saranno questi ad amministrare la giustizia.
• La più antica forma orale di processo civile a Roma, in voga sino al I sec. a.C., sono le c.d LEGIS ACTIONES: alcuni autori sostengono che il sostantivo “legis” (*lex= legge, formalismo) non si riferisca alla legge vera e propria bensଠal Rito. Esse, infatti, si connotano per un esasperato formalismo, tanto che se uno dei due soggetti sbaglia anche una sola parola, questi perde l’azione.

Legis actiones: approfondimento

Conosciamo cinque tipo di legis actiones:

-         le prime tre: legis actiones di cognizione, ossia per accertare di chi sia la ragione

-         le altre due: legis actiones di esecuzione, ossia per eseguire la sentenza di un processo di cognizione

• Come inizia un processo?

1. l’actor, (= colui che esercita l’azione) va dal reus (= il convenuto) e lo chiama in giudizio (= ius vocativo), dinnanzi a testimoni, presso il pretore.
2. Se il convenuto non si oppone, dinnanzi a testimoni, l’actor può compiere la manus iniectio, portandolo fisicamente dinnanzi al pretore. Si apre, in tal modo, la fase IN IURE, a cui farà  seguito la c.d. fase APUD IUDICEM, ossia dinnanzi ad un privato cittadino, nominato dal pretore, che deve decidere sulla base delle istruzioni del pretore stesso.

• La più antica legis actio è la c.d. legis actio sacramento, esercitabile:

-         in rem, per far valere dei diritti reali

-         in personam, per far valere dei diritti di obbligazione

Tale duplicità  fa sଠche essa sia, a differenza delle altre quattro, una legis actio generalis, ossia capace di coprire ogni tipo di controversia. All’interno di essa è possibile rinvenire il ricordo dei diversi momenti evolutivi del processo romano:

-         difesa privata – fase ordalica – fase società  organizzata

a)      l.a. sacramento in rem: es. due soggetti rivendicano la proprietà  del medesimo schiavo (= res litigiosa, la quale deve essere fisicamente o simbolicamente presente)

1. A parla per primo e compie la vindicatio “meum esse aio”, toccando la res litigiosa con la festuca (= verga), a simbolo dell’affermazione della propria forza, come se essa fosse un’asta militare egli “cosଠcome ha rivendicato, ha imposto la sua vindicta”.
2. R assumendo un contegno passivo in iure cede facendo sଠche il pretore aggiudichi la res litigiosa all’actor; altrimenti può compiere una controvindicatio, proferendo le stesse parole di A: due azioni simmetriche di forza, che si contrastano e si pareggiano.
3. R e A “fingono” di venire alle mani, incrociandosi le braccia. Interviene il pretore “mitite ambo hominem” (= entrambi dovete lasciare quell’uomo/cosa) prendendo in mano la causa come simbolo della società  organizzata.
4. A domanda “ postvlo, anne dicas, qva ex cavsa vindicaveris?” (= in base a quale motivazione hai compiuto la vindicatio?) e R risponde “Ius fecit”.
5. A dice “qvando tv inivria vindicavisti, qvingentis assibvs sacramento te provoco” (= ti sfido a giurare per 500 assi”
6. R può o abbandonare la causa oppure dicendo “et ego te” ristabilire la parità  simmetrica.

Esaurita la parte “laica” si ricorre alla divinità : vi saranno due giuramenti, rivolti al deus, affinchè questi dica chi possiede la ragione. Inizialmente il giuramento era accompagnato da una scommessa aves et aves, poi divenne monetario:

-         se res litigiosa < 1000 assi, se ne scommettono 50

-         se res litigiosa > o = 1000, se ne scommettono 500

I due depositano gli animali/denari presso il collegio dei pontefici e, alla fine del processo, con la sentenza, si saprà  quale dei due sacramenta era falso. Il pretore, chiusa la fase in iure, nominerà  ed istruirà  un giudice, il quale dalla mattina al calar del sole, emanerà  una sentenza che farà  status: stabilirà  di chi p la proprietà . Inoltre:

-         colui che vincerà  ritirerà  il proprio denaro

-         colui che perderà  lo dovrà  lasciare ai pontefici: il falso giuramento ha violato la pax decorum e l’ira divina va placato con un sacrificio, il piaculum.

1. b. L.a. sacramento in personam

Utilizzata per far valere delitti di obbligazione (debiti e contratti), ne conosciamo molto poco, dal momento che il testo di Gaio è corrotto.

Legis actiones di cognizione

• Legis actio sacramento, generalis
• Legis actio per iudicis arbitribe postulationem (= per la richiesta di un giudice o di un arbitro), la quale, in quanto specialis, serve solo per alcuni tipi di controversie:

1. Se vi è stata una sponsio tra le parti litiganti, ossia quell’antichissimo accordo verbale, che crea un debito ed un credito. In tal caso si chiede la nomina di un giudice.
2. Nel caso di giudizi divisori (= quando è necessario dividere un qualcosa), per i quali si chiede la nomina di un arbiter, esperto in quella certa materia:

-         actio communi dividundo, ossia la divisione di una proprietà  comune

-         actio familiare erciscundae, ossia quando si richiede la divisione di quel patrimonio messo in comune nel consortium ercto non cito, dai suus heres di un certo pater familias.

-         actio finium regundorum, ossia un’azione per il regolamento di confini.

-         actio aquae pluviae arcendae, ossia il regolamento del deflusso delle acque piovane, da un campo all’altro.

Tale legis actio è del tutto “laica” e si svolge sempre nelle due fasi in iure ed apud iudicem.

• Legis actio per condictionem, sorta da due leggi, tra il III ed il II sec. a.C.:

-         lex Silia, che inventa tal legis actio per i crediti di certa pecunia (= somme di denaro).

-         lex Calpurnia, che la estende anche ad i crediti aventi per oggetto una certa res.

Legis actiones di esecuzione

Una volta che il giudice ha emanato la sua sentenza definitiva (= res iudicata), ha creato uno stato di certezza: vi sono un debitore ed un creditore certo. Il creditore, pagando, estingue l’obbligazione, eseguendo spontaneamente la sentenza. Ma, se egli non paga, il creditore può esercitare una legis actio esecutionis:

1. Per manus iniectionem, ossia se entro 30 gg dall’emissione della sentenza definitva il debitore non compie la solutio, il creditore può prenderlo fisicamente e, pronunciando parole solenni, portarselo a casa. Il debitore non può sibi mani depenere, ma solamente trovarsi un vindex, un garante, il quale potrà  contestare la legittimità  della manus iniectio:

-         se, ad esempio, il creditore non ha aspettato 30 gg di tempo, dopo un processo incidentale, ossia di cognizione, per stabilire la liceità  della manus iniectio, se il vindex avrà  ragione, il creditore perderà  il suo credito.

-         Se, invece, la manus iniectio risulta lecita, sarà  il vindex stesso a dover pagare il doppio del credito in questione.

Nel caso in cui non vi sia nessun vindex, il creditore potrà  tenere in catene, cibandolo solo “ai limiti della sussistenza”(fonte: xii tavole), il debitore per 60 gg. Durante questo lasso di tempo il creditore deve portare il debitore al mercato, ove si recano i popoli del Lazio, ossia ove anche gli stranieri con lo ius commercium, possano vederlo fisicamente. Sempre in questi 60 gg:

-         un terzo potrebbe estinguere il debito

-         dei soggetti, al mercato, potrebbero essere interessati all’acquisto del debitore insolvente, violatore, in quanto tale, della fides.

Decorsi i 60 gg e portato 3 volte al mercato, il debitore potrà :

-         essere venduto trans tiberim ( ed anche se rientra a Roma, rimarrà  schiavo).

-         essere ucciso.

-         Esser squartato, diviso e seppellito a pezzi, nel caso in cui i creditori siano più di uno. (Una legge delle XII tavole, sulla base di antichi riti propiziatori, della quale, al dir di molti auctores, non risultano applicazioni).

1. b. Legis actio per pignoris capionem

E’ un’esecuzione sui beni, che avviene extra ius, ossia senza nè una sentenza nè l’intervento del pretore. Proprio a tal proposito, lo stesso Gaio dice “si  dubitato se essa dovesse essere una legis actio ma, alla fine, si è creduto di si dal momento che il creditore, nel momento del compimento, deve pronunciare parole solenni”.

Es₁. Ho comprato un gallo ad un negozio di animali, promettendo di pagarlo il giorno seguente. Se il venditore viene a sapere che ho intenzione di uccidere l’animale, a scopo sacrificale, senza averlo ancora pagato, può   compiere la pignoris causa su tale bene.

Es₂. Sono un militare e pago del foraggio ad un venditore, che mi dice che lo consegnerà  il giorno seguente. Se ciò non avviene, posso recarmi lଠe pignorare il foraggio stesso.

Pertanto, le caratteristiche necessarie per tale azione, sono:

1. l’urgenza, in forza della quale il processo normale, se vi sarà  necessità , potrà  avvenire in seguito.
2. particolarità  del credito, ossia un interesse pubblico o religioso.

N.B. In età  imperiale, tale procedura verrà  estesa alla categoria dei pubblicani, ossia gli esattori delle imposte. A Roma, infatti, vi era una sorta di società  appaltatrice, la quale pagava al governatore una somma affinchè potesse la stessa esercitare la riscossione delle tasse. Se i cittadini non pagavano, i pubblicani, potevano pignorarli i beni, proprio con la pignoris causa.

Successione intestata

Successione intestata, ossia quando manca un valido testamento.

a)      Legittima (= non vi è testamento)

• La legge delle XII tavole predetermina in astratto quali sono le categorie chiamate a succedere “Si intestata moritur cui suus heres nec escit adgnatus proximus familiam habeto, si adgnatus nec escit gentiles familiam (= patrimonio ereditario) habento”. Dunque, tale lex, risalente al V secolo a.C. presuppone una gerarchia di soggetti, chiamati alla successione intestata, ossia:

1. Suus heres- il figlio in potestate, o la uxor in manu, che, alla morte del pater, diviene sui iuris. Egli eredita anche se è postumo, ossia non è ancora nato. Il concepito, infatti, ha gli stessi diritti degli altri figli, a patto, però, che nasca. I suus heres sono eredi necessari, pertanto essi non possono non accettare l’eredità : il loro diritto alla successione è dato come acquisito, naturale e non necessita di esser stabilito ex lege.
2. Adgnatus proximus- Egli, a differenza dei precedenti, in quanto appartenente ad un’altra familia, eredita solamente il patrimonio ereditario. Egli, infatti, si potrà  appropriare fisicamente dei beni del defunto, sui quali ipso iure acquista il possesso, ma la cui proprietà   avrà  solamente, per usu capione, dopo un anno. Ha, inoltre, la possibilità  di non accettare l’eredità .
3. Gentiles- un ampio gruppo che acquisterà  il patrimonio ereditario in forma collettiva.

• Gaio ci dice che, intorno al II-I sec. a.C., ossia nel c.d. periodo pretoriano, la società  romana, iniziò ad avvertire la presenza di alcune iuris iniquitates all’interno di questo sistema e, in particolare, l’intollerabilità  dell’esclusione, dalla successione, dei figli emancipati. A tal proposito, il pretore, nel suo editto, creò una successione parallela a quella dello ius civile:
• Il pretore, dunque, dà  riconoscimento anche a quei rapporti familiari non fondati su un legame di agnazione, concedendo, ai chiamati, la c.d. bonorum possessio sine tabulis. Ci troviamo, pertanto, dinnanzi alla compresenza di due ordinamenti in parziale contraddizione. Ma, essendo il pretore stesso ad amministrare la giustizia, sarà  l’ordinamento edittuale a prevalere.

1. unde liberi- tutti i figli
2. unde legitimi- quelli previsti dalle XII tavole
3. unde cognati- prima rilevanza giuridica per i parenti di sangue
4. unde vir et uxor- prima rilevanza al matrimonio sine manu

N.B. Una situazione molto particolare viene a crearsi nel caso dell’entrata nella successione del figlio emancipato. Poniamo, infatti, per ipotesi che, in una famiglia composta da P; F¹ e F²:

-         il 14.2 F¹ venga emancipato, divenendo sui iuris

-         P muoia il 14.12

A tal punto, dal momento che tutto ciò che F¹ ha guadagnato tra il 14.2 ed il 14.12 è entrato a far parte dell’asse ereditario, sarebbe alquanto ingiusto che F¹ ereditasse la metà  del patrimonio paterno, facente parte ciò che è stato guadagnato dal fratello, in quel lasso di tempo compreso tra il 14.2 ed il 14.12. Il pretore, dunque,  qualora il figlio emancipato richieda di subentrare nella successione ed avere la bonorum possessio, chiederà  a questi di compiere una collatio bonorum, ossia di mettere nell’asse ereditario tutto ciò che ha guadagnato dal momento della sua emancipazione alla morte del pater.

• Nonostante l’intervento pretoriano, rimaneva ancora una grande lacuna, nel campo successorio:  la reciprocità  tra i figli e le madri, nel caso in cui non vi sia la manus:

-         L’imperatore Adriano ( 117-138 d.C.) farà  promulgare il Senatus consùltum Tertullià num ove si stabilirà  che la madre (se fornita del iùs trà¬um vel quà ttuor liberòrum ) dovesse essere inserita tra i successori ab intestà to del proprio filius (rientrando nella categoria degli herèdes sui).

-         L’imperatore Marco Aurelio (161-180 d.C.) farà  promulgare il Senatus consultum orfitianum ove si stabilirà  i soli figli discendenti di primo partecipassero alla successione ab intestà to della madre defunta, equiparati all’adgnà tus pròximus : essi avevano la precedenza sugli altri collaterali agnatizi, che venivano, pertanto, esclusi.

b)      Successione contra tabulas (= il testamento non è valido)

Se, dopo la morte di un pater, un certo soggetto attacca il relativo testamento, questo può esser dichiarato invalido nei seguenti casi:

1. se vi sono dei suis heres il pater deve o nominarli eredi o diseredarli, nel caso siano maschi, chiamandoli per nome (nominatim).
2. la stessa regola verrà  estesa dal pretore a tutti i liberi.
3. se un pater ha diseredato un filius, nominando erede la moglie, e, ad esempio (fonte: Seneca Padre) questo ha sempre accudito il vecchio padre che, però, nell’arco di tre giorni si è innamorato di una furba giovinetta, grazie ad un istituto di derivazione greca si instaura l’idea che, per quanto formalmente valido, un testamento possa avere in sè una sostanzialmente ingiusta diseredazione: in tal caso si pone in essere una fictio per cui il padre viene dichiarato furiosus, con effetti retroattivi: la c.d. querela inoficciosi testamenti.

Querela inofficiosi testamenti: approfondimento

Ci troviamo in quella situazione ove un testamento, benchè formalmente perfetto, non rispetta quel dovere morale e sociale incarnato dall’officium pietatis (= dovere dell’affetto filiale). In tal caso, dunque, si andrà  ad esaminare il merito di quella diseredazione che, se ingiusta, viene denominata diseredazione iniura. Si ricorre, pertanto, ad una querela:

-         il filius che ritiene di esser stato diseredato ingiustamente, impugnando il testamento, cita in giudizio l’erede designato, dicendo che il testamento è inofficioso, ossia non rispetta l’offiicium pietatis.

-         Si sostiene, se quanto detto sopra risulta vero, che nel momento in cui è stato steso il testamento, il pater si trovasse in una momentanea condizione di follia e pertanto il testamento stesso deve essere dichiarato nullo.

I retori romani ci hanno lasciato numerose tracce della difficoltà  del dimostrare l’inofficiosità  del testamento. Il luogo deputato per le c.d. cause ereditarie era il tribunale dei centumviri, i quali agivano in rappresentanza del populus, con una votazione finale, in base a criteri più morali che giuridici.

Bonorum possessio secundum tabulas

Un ulteriore tipo di successione, sempre di derivazione pretoriana, in base alla quale veniva concessa la bonorum possessio a quell’erede che, in base allo ius civile, era stato designato in un testamento formalmente viziato, sulla base della manifestata volutas di quel testatore, ignorante del diritto.

Il matrimonio

Iustae nuptiae o iustum matrimonium, ossia nozze contratte secondo il diritto. Esso:

1. Fonda la filiazione legittima, ovvero quella ove il pater acquista la potestas, creando un vincolo di adgnatio.
2. Se non vi è la manus, tra i coniugi si stabilisce un vincolo di fatto, chiamato adfinitas, in quanto situazione di fatto tra un uomo e una donna con effetti giuridici.
3. Se vi è la manus, la moglie si troverà  in loco filiae rispetto al marito.

• Matrimonium sine manu ( il quale non prevede nessuna forma, bensଠun fatto simbolico: deductio in domum mariti.

In tal caso, i requisiti necessari sono:

-         connubium reciproco (= reciproca capacità  di contrarre matrimonio. Con la lex canuleia, del 445 a.C., verrà  abolito il divieto di nozze tra patrizi e plebei, codificato dalle XII tavole) 

-         pubertas

-         assenza di parentele, giuridiche e non, sino al 7° grado

-         sanità  mentale

Con il diritto romano cristiano, si aggiungeranno altri requisiti, quali:

-         divieto di matrimonio tra ebrei e cristiani

-         divieto di matrimonio per gli ecclesiastici

I fatti costitutivi del matrimonio, sono:

-         Il consensu, ovvero l’adfectio maritalis, elemento basilare e fondante. Sino all’epoca di Costantino, esso doveva essere continuata, ossia perseverans. Pertanto, nel caso in cui fosse venuta meno il matrimonio si sarebbe automaticamente sciolto. Ma, in quel lasso di tempo che si estende da Costantino a Giustiano e, dunque, con l’avvento del Cristianesimo, portatore di diversi paradigmi, il matrimonio diviene un sacramento ed il suo scioglimento un disfavore. Dunque, il consensu dovrà  essere solo iniziale.

-         La convivenza, la quale, però, può non esserci laddove giustificata.

• Sponsali (= il fidanzamento)

La promessa giuridica di sposarsi (c.d. sponsius):

-         nel diritto più arcaico, creava un preciso vincolo che obbligava, nel caso non venisse rispettato, il pagamento di una penale, pattuita al momento stesso della promessa

-         nel diritto classico non è più giuridicamente rilevante, rimanendo però, nelle vesti di obbligo morale

-         nel diritto post-classico, il fidanzamento torna ad essere giuridicamente vincolante. Al momento della promessa, infatti, lo Sponsius consegna alla fidanzata, se sui iuris, o al di lei padre, se alieni iuris, la c.d. arrha sponsalicia, ovvero una somma di denaro come garanzia, la quale sarebbe andata perduta nel caso questi, entro due anni, non avesse mantenuto la promessa fatta. Nel caso in cui, invece, fosse stata la donna a non rispettare il vincolo, questa avrebbe dovuto restituire, all’ex fidanzato, il quadruplo dell’arrha.

• La scelta del coniuge

Sino all’epoca augustea, vi era, dal punto di vista familiare, una grande libertà  di contrarre matrimonio. Solamente se uno dei due soggetti era alieni iuris, ovviamente, necessitava lo iussum del rispettivo pater familias. Tuttavia, una grande limitazione a tal libertà , vi fu con quell’opera di riforma morale, improntata ad un recupero e restauro degli antichi e perduti mores (pax, concordia interim e familia), intrapresa da Augusto, al momento dell’instaurazione del principato.

Per la prima volta, dunque, contrariamente a tutta la precedente storia del diritto romano, un’autorità  pubblica interviene nella sfera famigliare:

-         da un punto di vista dell’eunomos

-         tendendo ad aumentare la filiazione legittima

Promulgando una serie di leggi e di direttive:

-         tutti gli uomini tra i 25 ed i 60 anni e tutte le donne tra i 20 ed i 50 anni sono obbligati a sposarsi, pena una tassazione maggiore.

-         i maschi ingenui non possono sposarsi con donne di dubbia fama (secondo i censori).

-         le matrone devono sposarsi con maschi appartenenti a famiglie della stessa importanza sociale.

Vengono, inoltre, stabilite gravose sanzioni per l’adulterio, che diviene un crimen per entrambi i coniugi:

-         la pena più gravosa è la relegatio in insulam

-         il pater della moglie scoperta in flagrante può esercitare lo ius occidenti su entrambi gli adulteri

-         il marito che scopre il tradimento della moglie è obbligato a sciogliere il matrimonio, pena l’accusa di lenocinio (= sfruttamento della prostituzione).

N.B. dopo augusto rimarrò solo il reato di adulterio.

• Scioglimento del matrimonio

Lo scioglimento del matrimonio, può avvenire:

-         mortis causa

-         per capitis deminutio maxima (= riduzione in schiavitù)

-         per capitis deminutio media (= perdita dello status civitatis) ed acquisto di una cittadinanza priva del connubium

-         per venuta meno dell’adfectio maritalis (fino a Costantino):

1. 1. di entrambi i coniugi “divortium”
2. 2. di uno dei due, “ripudium” (= dichiarazione unilaterale, che la donna può esercitare anche senza l’assenso del tutore)

N.B. laddove vi fosse la manus, sarà  il pretore ad obbligare il marito a liberare la donna dalla manus.

Ma, con Costantino, agli inizi del IV secolo, vi è una svolta in senso cristiano: stabilendo la necessità  di un consensum solamente iniziale, egli circoscrive il ripudium ed il divortium a dei casi ben precisi, individuati ex lege, di fatto abolendoli:

-         la donna può essere ripudiata se è una avvelenatrice o se è stata condannata per sfruttamento della prostituzione

-         l’uomo può esser ripudiato se omicida

-         l’adulterio rimane un crimen ma non è più contemplato quale figura tassativa di scioglimento.

• I rapporti patrimoniali tra coniugi (matrimonium sine manu)
• Sin dall’età  più arcaica era previsto che la donna contribuisse al mantenimento futuro della famiglia, con un’entità  patrimoniale: la dote. Il marito, dunque, ne acquisiva la proprietà  e, in caso di scioglimento, non era tenuto a restituirla.
• Tuttavia, con il passare del tempo, i romani inventarono un tipo di contratto verbale, la c.d. stipulatio, con la quale il marito si impegnava, in caso di scioglimento del matrimonio, a restituite la dote o parte di essa.
• A partire, quantomeno dal II a.C. , visto il frequentissimo ricorso alla stipulatio, viene sancita la regola in base alla quale la dote va restituita in caso di scioglimento del matrimonium:

-         con l’actio rei uxoriae la moglie alla quale non è stata corrisposta la dote può citare l’ex marito in giudizio.

-         Il marito, però, può trattenere presso di sè alcune cose dal momento che è in capo a lui che va il mantenimento dei figli (c.d. retentio propter liberos). La legge prevede che questi possa trattenere 1/6 della dote a figlio, sebbene almeno la metà  vada sempre restituita.

-         Se la fine del matrimonio è imputabile ad uno sconveniente comportamento della moglie il marito può trattenere un ulteriore sesto della dote (c.d. redentio propter mores)

• La dote può esser costituita:

-         Dall’avente potestà  sulla donna, se alieni iuris (c.d. dos profecticia)

-         Dalla donna o da un terzo, se sui iuris (c.d. dos adventicia)

• La dote può costituirsi in due modi:

-         Fa sorgere l’obbligazione in capo alla donna, mediante una promessa che genera un obbligo (c.d. dotis dictio)

-         Con immediati effetti reali, facendo sorgere, con quell’atto costitutivo, ipso iure il diritto di proprietà  (c.d. dotis dactio).