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Principi in tema di amministrazione

1.la nascita e l’affermazione di una amministrazione pubblica nello stato liberale

• La più lontana origine di una amministrazione pubblica può esser rinvenuta nella crisi del sistema feudale e nel relativo affermarsi, in Europa, del concetto di nazione che consentଠalle monarchie di ottenere e garantire l’unità  di vastissimi territori attraverso la creazione di una struttura centrale e di eserciti permanenti, portatori di “interessi comuni” a tutti, superando cosଠla frammentazione feudale.
• La nascita di un’amministrazione pubblica come apparato dello stato, centralizzata e distinta dalla funzione giudiziaria, può collocarsi solo a metà  del XVIII secolo, con la delineazione di una distinzione tra la funzione di giudicare e quella dell’amministrare: l’org. Statale viene affiancata da un corpo autonomo di funzionari, da una struttura finalizzata alla cura di un numero, per quanto ancora esiguo, di interessi generali.

Questo modello si sviluppa con l’avvento dello Stato liberale, con cui l’amministrazione acquista le sue proprie peculiarità  strutturali ed organizzative:

• All’interno della funzione esecutiva si inserisce la funzione dell’amm. intesa come funzione di sola esecuzione della legge.
• Si crea un insieme di strutture, ordinate gerarchicamente ed in forma unitaria, con le quali lo Stato, ponendosi come interprete del pubblico interesse, provvede alle esigenze della società , attraverso atti  che costituiscono rigida esecuzione delle scelte operate dal legislat.
• Essendo lo stato liberale uno Stato non interventista, alla p.a. sono affidati compiti prevalentemente di vigilanza, mirati a non invadere il campo dei privati, sviluppandosi, cosà¬, in un regime di netta separazione rispetto alla società  e trova solo nell’organo di vertice (il Ministro) un collegamento con il resto della società .

Per comprendere l’assetto dell’amministrazione italiana è, però, necessario volgere lo sguardo alle vicende preunitarie e, in particolare, alle vicende dello Stato Sabaudo:

1. Con la legge 23 marzo 1853 n.1483, voluta da Cavour, viene riordinata la p.a. in una organizzazione per ministeri, concepiti come una serie di rotismi amministrativi, che avrebbero dovuto assicurare la meccanica esecuzione delle direttive politiche:
   1. Il ministro divenne il capo dell’intero apparato amminist. con pieno potere di direzione e responsabilità  nei cnf del Parlamento, verso cui, in via di prassi, si era affermato il rapporto fiduciario.
2. Con il r.d. 23 ottobre 1859, n.3702, si affermava una amministrazione locale, con l’introduzione di un ordinamento comunale e provinciale, di stampo, però, ancora accentrato:
   1. Comune e province assumevano la posizione di parti dello stato, con limitatissima autonomia, finalizzate a garantire l’unità  statale
3. La legge comunale n.2248/1865 meglio definଠla suddivisione dello Stato in una serie di livelli di amministrazione, che dal centro investivano l’intera realtà  del territorio nazionale:
   1. Comuni e province erano strutturati sulla base si un Consiglio elettivo a suffragio limitato
   2. La responsabilità  di entrambi gli enti veniva affidata a un soggetto di nomina governativa: il Sindaco veniva nominato fra i consiglierei comunali ed assumeva anche la carica di ufficiale di governo; il Prefetto era invece il rappresentante provinciale del potere esecutivo, con il compito di vigilare sull’andamento di tutte le ammin., sovrintendere alla sicurezza pubblica e garantire la piena aderenza della politica provinciale a quella centrale

Nel periodo giolittiano cominciano a manifestarsi i primi segnali di una dilatazione della sfera di azione della p.a. in concomitanza con il passaggio allo Stato pluriclasse:

1. l’emergere di nuove classe sociali
2. lo sviluppo economico ed industriale

comportarono la necessità  dell’assunzione di una amministrazione a cui doveva aggiungersi una attività  più complessa per rispondere al bisogno di servizi e di strutture imposte dalla nuova realtà  economica:

1. alla tradizionale amministrazione se ne affiancò una di tipo “indiretto”, ossia dei modelli organizzativi caratterizzati dal perseguire finalità  proprie dello Stato, attraverso figure nuove (es. aziende autonome o enti pubblici nazionali)
2. Gli  enti locali, la cui sfera di autonomia si ampliò, videro il riconoscimento della creazione di strutture non rigidamente inquadrate nel loro apparato amministrativo (es. le aziende municipalizzate) per rispondere alle crescenti esigenze di erogazione di servizi.

Con l’avvento del regime fascista i caratteri di forte accentramento e di gerarchia dalla p.a. si svilupparono notevolmente, in linea con l’impostazione autoritaria che concentrò il potere nelle mani del Capo del Governo:

1. l’espansione dell’attività  degli enti pubblici nazionali portò all’eliminazione degli spazi di autogoverno di comuni e province, con l’abolizione dei loro organi elettivi.

2. L’amm. nella Costituzione: il principio di legalità , l’imparzialità , il buon andamento

• L’avvento della Cost. Rep. segna un mutamento radicale della funzione amministrativa:

1. Muta il ruolo dello Stato che assume compiti di assistenza, protezione sociale e di complessa ed articolata integrazione economico-sociale
2. Avviene una straordinaria dilatazione delle attività  amm. che accompagnano e assistono l’intera vita della collettività , adeguandosi alle molteplici esigenze di una società  pluralista, con l’adozione di nuove e diverse forme della azione amministrativa.

• In conseguenza al principio di autonomia, mediante l’attribuzione agli enti territoriali della capacità  di darsi un indirizzo politico diverso da quello dello stato (art.114 Cost.):

1. si pone il fenomeno della moltiplicazione delle amministrazioni, soggetti affiancati alla amministrazione statale, cui sono affidate potestà  amministrative di guisa.
2. le pubbliche amministr. Sono chiamate ad agire al servizio delle rispettive comunità , che rappresentano strutture autonome, non + subordinate allo Stato persona.

In tale prospettiva, che discende dalla Costituzione, le amministrazioni perdono quasi del tutto la funzione di mera esecuzione della legge, per divenire strumento di raggiungimento di quei fini, interessi generali ed obiettivi connessi al raggiungimento dell’eguaglianza sostanziale, che la stessa Cost. individua come compiti per tutti i pubblici poteri.

I principi costituzionali:

Al fine di non irrigidire eccessivamente l’azione amministrativa, cosଠrelativa ai caratteri storici della realtà  in cui si trova ad agire, in una disciplina, molto dettagliata, il testo costituzionale, in tale ambito, risulta volutamente scarno. Tuttavia, nonostante siano solo due gli articoli che si riferiscono direttamente alla p.a. (artt. 97 e 98), per avere un quadro completo di come la Cost. disciplini l’amministrazione, è necessario averla presente nella sua interezza:

1. Dall’art. 95, che affida al PdC il compito di mantenere l’unità  di indirizzo politico ed amministrativo del Governo, discende il principio che l’esercizio dell’attività  amministrativa deriva dalla decisione di organi politici che rispondono agli organi rappresentativi della volontà  popolare. Una conseguenza del principio democratico dell’art. 1, in forza del quali gli organi elettivi sono posti in una posizione di supremazia rispetto a quelli dell’ammin.
2. Il principio di legalità , che trova fondamento negli artt. 23 e 97 C., risponde ad una evidente funzione garantistica ed impone che ogni attribuzione di poteri amministrativi trovi fondamento in una specifica disposizione di legge. N.B. Tradizionalmente di ritiene che la riserva di legge degli artt. 23 e 97 sia relativa e che, quindi, debba ritenersi attribuita alla legge solo la creazione del potere amministrativo nei suoi elementi essenziali (individuazione del tipo di potere in relazione alle conseguenze giuridiche che devono prodursi ed i fini da realizzarsi, i presupposti per il suo esercizio e la determ. della compet.)
3. L’art. 97,1° individua i principi destinati a guidare lo svolgimento dell’attività  amministrativa ma che, per questo, non possono ritenersi estranei all’aspetto organizzativo:

• Il principio di imparzialità , oggi inserito nell’art 1 della l.n.241/1990, inteso sempre in una pluralità  di significati (divieto di disparità  di trattamento/necessità  di adozione di criteri generali ed astratti/obbligo di procedimentalizzazione dell’attività  amm.) e che, sul piano organizzativo è stato inteso come dovere di strutturare l’amminist. in modo che chi amministra sia disinteressato dalla materia sulla quale assumere decisioni e come dovere di reclutamento imparziale dei funzionari.
• Il principio di buon andamento, al quale, per una specificazione della C.Cost. (sent. n.266/1993), è stato assimilato all’efficienza dell’azione amministrativa, intesa come rapporto tra obiettivi e fini di interesse pubblico, concretamente ottenuti. In tale visione esso implica  un’azione amministrativa:

1. Caratterizzata dall’economicità 
2. Strettamente collegata al criterio dell’efficacia, inteso come capacità  di raggiungimento degli obiettivi

4.  Con la riforma cost. del 2001, nella disciplina dell’art.118, trovano riferimento i principi relativi alla distribuzione della funzione amministrativa e che debbono guidare l’attribuzione delle funzioni a partire dal libello più vicino alle esigenze dei cittadini, ascendendo, via via, sugli altri enti:

• Il principio di sussidarietà  comporta la distribuzione delle funzioni presso l’ente + vicino alla base sociale:

1. Sussidarietà  verticale, attinente ai rapporti tra le istituzioni pubbliche
2. Sussidarietà  orizzontale, per cui alcune funzioni pubbliche possono essere esercitate dai privati

• Il principio di differenziazione, comporta che a livelli costituzionali uguali possono essere allocate funzioni diverse, se la dimensione degli enti è differente, ossia se diverse sono le loro caratteristiche strutturali, demografiche e territoriali.
• Il principio di adeguatezza, per cui la funzione deve essere esercitata nella dimensione adeguata al suo esercizio, comporta l‘idoneità  organizzativa delle amministrazioni.

N.B. Il principio di efficienza ha ispirato l’opera del legislatore in una serie di complesse misure, che vanno dalla fondamentale legge sul procedimento amministrativo (l.n.241/1990) che contiene una serie di misure per garantire il profilo dell’efficienza, a quegli interventi destinati a distinguere nettamente il compito dell’autorità  politica, che impiega materialmente le risorse, e chi svolge i controlli sull’iimpiego.

3.L’attività  amministrativa

• L’art. 1,1° l.n.241/1990 qualifica l’attività  amministrativa quale attività  che persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità , efficienza, pubblicità  e di trasparenza, secondo le modalità  previste dalla legge e dai principi dell’ordinamento comunitario. Ossia:

1. La legge deve individuare i fini da perseguire e gli interessi che devono essere tutelati dall’azione amministrativa; i quali, una volta individuati, divengono interessi pubblici:

• Ma il legislatore, in questa opera di individuazione, incontra dei limiti. La Cost. direttamente o indirettamente ci dice che certi interessi non possono essere qualificati come pubblici; al tempo stessa essa determina anche una serie di specifiche finalità  che esigono una disciplina di carattere generale ed una concreta realizzazione attraverso scelte lasciate alla determinazione delle pubbliche amministrazioni.

• Negli ambiti a quali viene riconosciuto agli organi comunitari la possibilità  di intervento, lo Stato non può individuare interessi pubblici in contrasto con i principi del diritto comunitario.

2. Individuati gli interessi, il legislatore affida all’amministrazione il potere di concretamente perseguirli e di realizzarli, ossia il potere di porre in essere quegli atti che risultano in grado di produrre, autoritativamente, effetti nella sfera giuridica altrui:

• Il potere amministrativo è, dunque, potere unilaterale ed una volta verificatesi le condizioni ed i presupposti per il suo esercizio, consente all’attività  amministrativa di attivare la sua azione e perseguire concretamente gli interessi individuati dalle scelte legislative
• Anche quando vi è un accordo con il soggetto destinatario del provvedimento in realtà  quell’accordo è reso possibile proprio perchè esiste il potere autoritativo dell’amministrazione di perseguire il fine di interesse pub.

• I poteri della p.a. si distinguono in:

1. Poteri di tipo restrittivo- attraverso cui si restringe e circoscrive la sfera giuridica dei destinatari (es. espropriazione, requisizione, ordini e divieti).
2. Poteri di tipo ampliativi- attraverso cui si amplia la sfera giuridica dei destinatari, consentendo loro di svolgere attività  fino all’ora non consentite perchè limitate e ristrette da una disciplina legislativa (es. autorizzazioni, concessioni).

• E’ la legge a predeterminare il provvedimento che l’amministrazione può adottare individuandone i presupposti di esercizio, i possibili contenuti e gli effetti che si intendono produrre: a tal proposito si parla di un principio di tipicità  del potere amministrativo.
• In alcuni casi, il legislatore può prevedere rigidamente ogni puntuale e specifico aspetto dell’esercizio dei poteri della p.a., riducendone l’attività  ad un atto quasi meccanico: sono i c.d. poteri vincolati, nell’esercizio dei quali non residua all’amministrazione alcun potere di scelta.
• Ma, la stragrande maggioranza dei poteri amministrativi risponde al modello del potere discrezionale, che, prevede una facoltà  di scelta per l’amm. di completamento della regola legislativa ed assume caratteristiche peculiari:

1. È sempre limitata dall’interesse pubblico che è chiamata a realizzare
2. Deve agire nel rispetto di una serie di principi, giurisprudenziali, oggetto di una specifica disciplina o discendenti dal diritto comunitario. (imparzialità ; completezza; adeguatezza; ragionevolezza; proporzionalità ; motivazione adeguata)
3. Deve rispondere ad una serie complessa di principi e regole che ne consentiranno l’eventuale successivo controllo ad opera del giudice, a garanzia delle posizioni dei soggetti che di quella azione sono destinatari.

N.B. Diversa è la c.d. discrezionalità  tecnica, la quale caratterizza quelle decisioni della p.a. che si fondano su valutazioni e cognizioni di tipo tecnico-scientifico, le quali, pertanto, non consentono una vera e propria libertà  di scelta in vista dell’interesse pubblico; rimanendo essa vincolata a scegliere nell’ambito del solo ventaglio di soluzioni offerte dalle conoscenze tecnico-scientifiche.

7.Governo e amministrazione

• La classica tripartizione delle funzioni statali vede l’amministrazione come parte del potere esecutivo, al cui interno sono compresenti due tipi di attività :

1. L’attività  amministrativa
2. l’attività  politica e di governo

Le quali, però, non possono essere nettamente scisse, dal momento che nella concretezza dei pubblici poteri attività  di posizione del fine e attività  di scelta dei mezzi danno luogo ad un continuum.

• Negli stati moderni, con l’introduzione del suffragio universale e l’affermazione del principio di legalità , ha fatto seguito una 2° fase contrassegnata dalla scissione tra Governo ed amministrazione e la sottoposizione di questa al Parlamento. Da ciò deriva quella tensione, nell’amministrazione, tra l’essere soggetta solo alla legge e, nel contempo, apparato servente del Governo. Tensione aggravata dal proliferare di amministrazioni pubbliche, necessario per un moderno Stato Sociale.
• Oggigiorno il rapp e le relazioni tra politica ed amministrazione, hanno un carattere bidirezionale; ma i forti condizionamenti esercitati dalle amministrazioni sui Governo ha indotto le democrazie liberali a ricostruire tale rapporto secondo il modello teorico dell’interconnessione (via di mezzo tra separazione ed osmosi)
• Ma vi è una forte ambiguità  sull’imparzialità  dell’amministrazione, dal momento che essa è chiamata ad attuare indirizzi politici, parziali per definizione.
• Da un lato, nelle odierne democrazie, rinveniamo il principio della democrazia rappresentativa, che assoggetta l’amministrazione al Governo, dall’altro i principi di uguaglianza dei cittadini di imparzialità  dell’amministrazione e di legalità , che impongono all’ammin. di essere soprattutto al servizio della collettività , secondo i fini pubblici ex legis.
• Compresenza nella ns costituzione del principio dell’esclusiva resp. Del ministro per gli atti del proprio dicastero (art.95) e della necessaria predeterminazione delle competenze, responsabilità  e attribuzioni, proprie dei funzionari.
• Tuttavia il valore innovativo, nella ns Costituzione, del principio della necessaria predeterminazione normativa delle sfere di competenze e dei funzionari della p.a. (insieme ai generali principi sull’attuazione del + ampio decentramento amministrativo, nei servizi che dipendono dallo stato e sulla imparzialità  dell’amministrazione) induce a rinvenire nel disegno costituz. la fine dell’apparato amministrativo come irresponsabile, interamente assorbito dal ministro, ed invece la nascita di un policentrismo non attuato in senso soltanto periferico, che consente di realizzare una struttura articolata degli stessi apparati centrali.
• Espunto, infatti, il principio dell’anonimato dei pubblici ministeri è evidente che, in una amministrazione policentrica, si debba ragionare in termini di responsabilità  politica complessiva del Ministro per tutti gli atti del proprio dicastero e di responsabilità  più specifica per tutto quanto rientrante nelle sue attribuzioni.
• Pertanto, in base a quanto detto sopra, l’antinomia tra i secondi commi degli artt. 95 e 97 Cost, risulta soltanto apparente, configurando, il nuovo ordinamento costituzionale, una amm. policentrica, con garanzie di indipendenza nei cnf del G. ma da questi non staccata.
• L’appartenenza dei detti artt. al medesimo titolo cost. Il Governo testimonierebbe proprio tale continuum tra G. e Amm. al fine di garantire l’unità  di indirizzo, senza pregiudicare l’attrib. di autonomi poteri e respons. alla burocrazia.
• A partire dagli anni ’90 si è manifestato un progressivi riconoscimento dell’autonomia decisionale della dirigenza amministrativa, nel tentativo di arrestare la policitizzazione dell’ammin. e di sviluppare, tendenzialmente, il principio della distinzione tra indirizzo politico e gestione amministrativa, principio non espresso in costit. ma:

1. prima volta introdotto con l’art. 51 l.n. 142/1990, nell’ambito delle autonomie locali
2. codificato nell’art. 3 d.lgs. n.29/1993, come principio + generale per tutti i rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a.
3. oggi confluito nell’art.4 del d.lgs. n.165/2001

Il nuovo punto di equilibrio tra politica e amministrazione, raggiunto con le dette riforme dalle profonde implicazioni costituzionali si riflette chiaramente sia sul riassetto dell’organizzazione amministrativa centrale e periferica dello Stato sia sulla nuova disciplina della dirigenza statale.