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Il processo civile

Il processo civile, ossia quando due o più soggetti si affidano ad una autorità  terza per risolvere la controversia sorta tra loro.

Il processo è sempre una forma di patologia del diritto, dal momento che la fisiologia è l’assenza di controversie. Ove, infatti, vi è un godimento di diritto controversato vi è, simultaneamente, una patologia del sistema.

• La più antica forma di risoluzione delle controversie è la c.d.  difesa privata: inizialmente, nelle epoche più arcaiche, vigeva la legge del più forte e, se lo stato non si è ancora formato, l’unica autorità  decisionale superiore ai privati è la divinità :

-         Roma, sin dalla sua fondazione, fu segnata dalla c.d. ornitomanzia (= l’antica pratica greca di leggere auspici nel comportamento degli uccelli, equivalente alla divinazione praticata dagli auguri romani)

-         I c.d. processi di Dio sono attestati sino a tutto il medioevo. Ad esempio, possiamo ricordare la c.d. ordalia (= antica pratica giuridica, secondo la quale l’innocenza o la colpevolezza dell’accusato venivano determinate sottoponendolo ad una prova dolorosa o ad un duello. La determinazione dell’innocenza derivava dal completamento della prova senza subire danni, o dalla rapida guarigione delle lesioni riportate, oppure dalla vittoria nel duello. L’ordalia, come il duello di Dio, era un iudicium Dei: una procedura basata sulla premessa che Dio avrebbe aiutato l’innocente), quale pratica pagana assorbita in ambito cristiano.

• Quando la comunità  inizia ad organizzarsi, ponendo dei capi politici sufficientemente forti e riconosciuti come tali dagli altri: saranno questi ad amministrare la giustizia.
• La più antica forma orale di processo civile a Roma, in voga sino al I sec. a.C., sono le c.d LEGIS ACTIONES: alcuni autori sostengono che il sostantivo “legis” (*lex= legge, formalismo) non si riferisca alla legge vera e propria bensଠal Rito. Esse, infatti, si connotano per un esasperato formalismo, tanto che se uno dei due soggetti sbaglia anche una sola parola, questi perde l’azione.

Legis actiones: approfondimento

Conosciamo cinque tipo di legis actiones:

-         le prime tre: legis actiones di cognizione, ossia per accertare di chi sia la ragione

-         le altre due: legis actiones di esecuzione, ossia per eseguire la sentenza di un processo di cognizione

• Come inizia un processo?

1. l’actor, (= colui che esercita l’azione) va dal reus (= il convenuto) e lo chiama in giudizio (= ius vocativo), dinnanzi a testimoni, presso il pretore.
2. Se il convenuto non si oppone, dinnanzi a testimoni, l’actor può compiere la manus iniectio, portandolo fisicamente dinnanzi al pretore. Si apre, in tal modo, la fase IN IURE, a cui farà  seguito la c.d. fase APUD IUDICEM, ossia dinnanzi ad un privato cittadino, nominato dal pretore, che deve decidere sulla base delle istruzioni del pretore stesso.

• La più antica legis actio è la c.d. legis actio sacramento, esercitabile:

-         in rem, per far valere dei diritti reali

-         in personam, per far valere dei diritti di obbligazione

Tale duplicità  fa sଠche essa sia, a differenza delle altre quattro, una legis actio generalis, ossia capace di coprire ogni tipo di controversia. All’interno di essa è possibile rinvenire il ricordo dei diversi momenti evolutivi del processo romano:

-         difesa privata – fase ordalica – fase società  organizzata

a)      l.a. sacramento in rem: es. due soggetti rivendicano la proprietà  del medesimo schiavo (= res litigiosa, la quale deve essere fisicamente o simbolicamente presente)

1. A parla per primo e compie la vindicatio “meum esse aio”, toccando la res litigiosa con la festuca (= verga), a simbolo dell’affermazione della propria forza, come se essa fosse un’asta militare egli “cosଠcome ha rivendicato, ha imposto la sua vindicta”.
2. R assumendo un contegno passivo in iure cede facendo sଠche il pretore aggiudichi la res litigiosa all’actor; altrimenti può compiere una controvindicatio, proferendo le stesse parole di A: due azioni simmetriche di forza, che si contrastano e si pareggiano.
3. R e A “fingono” di venire alle mani, incrociandosi le braccia. Interviene il pretore “mitite ambo hominem” (= entrambi dovete lasciare quell’uomo/cosa) prendendo in mano la causa come simbolo della società  organizzata.
4. A domanda “ postvlo, anne dicas, qva ex cavsa vindicaveris?” (= in base a quale motivazione hai compiuto la vindicatio?) e R risponde “Ius fecit”.
5. A dice “qvando tv inivria vindicavisti, qvingentis assibvs sacramento te provoco” (= ti sfido a giurare per 500 assi”
6. R può o abbandonare la causa oppure dicendo “et ego te” ristabilire la parità  simmetrica.

Esaurita la parte “laica” si ricorre alla divinità : vi saranno due giuramenti, rivolti al deus, affinchè questi dica chi possiede la ragione. Inizialmente il giuramento era accompagnato da una scommessa aves et aves, poi divenne monetario:

-         se res litigiosa < 1000 assi, se ne scommettono 50

-         se res litigiosa > o = 1000, se ne scommettono 500

I due depositano gli animali/denari presso il collegio dei pontefici e, alla fine del processo, con la sentenza, si saprà  quale dei due sacramenta era falso. Il pretore, chiusa la fase in iure, nominerà  ed istruirà  un giudice, il quale dalla mattina al calar del sole, emanerà  una sentenza che farà  status: stabilirà  di chi p la proprietà . Inoltre:

-         colui che vincerà  ritirerà  il proprio denaro

-         colui che perderà  lo dovrà  lasciare ai pontefici: il falso giuramento ha violato la pax decorum e l’ira divina va placato con un sacrificio, il piaculum.

1. b. L.a. sacramento in personam

Utilizzata per far valere delitti di obbligazione (debiti e contratti), ne conosciamo molto poco, dal momento che il testo di Gaio è corrotto.

Legis actiones di cognizione

• Legis actio sacramento, generalis
• Legis actio per iudicis arbitribe postulationem (= per la richiesta di un giudice o di un arbitro), la quale, in quanto specialis, serve solo per alcuni tipi di controversie:

1. Se vi è stata una sponsio tra le parti litiganti, ossia quell’antichissimo accordo verbale, che crea un debito ed un credito. In tal caso si chiede la nomina di un giudice.
2. Nel caso di giudizi divisori (= quando è necessario dividere un qualcosa), per i quali si chiede la nomina di un arbiter, esperto in quella certa materia:

-         actio communi dividundo, ossia la divisione di una proprietà  comune

-         actio familiare erciscundae, ossia quando si richiede la divisione di quel patrimonio messo in comune nel consortium ercto non cito, dai suus heres di un certo pater familias.

-         actio finium regundorum, ossia un’azione per il regolamento di confini.

-         actio aquae pluviae arcendae, ossia il regolamento del deflusso delle acque piovane, da un campo all’altro.

Tale legis actio è del tutto “laica” e si svolge sempre nelle due fasi in iure ed apud iudicem.

• Legis actio per condictionem, sorta da due leggi, tra il III ed il II sec. a.C.:

-         lex Silia, che inventa tal legis actio per i crediti di certa pecunia (= somme di denaro).

-         lex Calpurnia, che la estende anche ad i crediti aventi per oggetto una certa res.

Legis actiones di esecuzione

Una volta che il giudice ha emanato la sua sentenza definitiva (= res iudicata), ha creato uno stato di certezza: vi sono un debitore ed un creditore certo. Il creditore, pagando, estingue l’obbligazione, eseguendo spontaneamente la sentenza. Ma, se egli non paga, il creditore può esercitare una legis actio esecutionis:

1. Per manus iniectionem, ossia se entro 30 gg dall’emissione della sentenza definitva il debitore non compie la solutio, il creditore può prenderlo fisicamente e, pronunciando parole solenni, portarselo a casa. Il debitore non può sibi mani depenere, ma solamente trovarsi un vindex, un garante, il quale potrà  contestare la legittimità  della manus iniectio:

-         se, ad esempio, il creditore non ha aspettato 30 gg di tempo, dopo un processo incidentale, ossia di cognizione, per stabilire la liceità  della manus iniectio, se il vindex avrà  ragione, il creditore perderà  il suo credito.

-         Se, invece, la manus iniectio risulta lecita, sarà  il vindex stesso a dover pagare il doppio del credito in questione.

Nel caso in cui non vi sia nessun vindex, il creditore potrà  tenere in catene, cibandolo solo “ai limiti della sussistenza”(fonte: xii tavole), il debitore per 60 gg. Durante questo lasso di tempo il creditore deve portare il debitore al mercato, ove si recano i popoli del Lazio, ossia ove anche gli stranieri con lo ius commercium, possano vederlo fisicamente. Sempre in questi 60 gg:

-         un terzo potrebbe estinguere il debito

-         dei soggetti, al mercato, potrebbero essere interessati all’acquisto del debitore insolvente, violatore, in quanto tale, della fides.

Decorsi i 60 gg e portato 3 volte al mercato, il debitore potrà :

-         essere venduto trans tiberim ( ed anche se rientra a Roma, rimarrà  schiavo).

-         essere ucciso.

-         Esser squartato, diviso e seppellito a pezzi, nel caso in cui i creditori siano più di uno. (Una legge delle XII tavole, sulla base di antichi riti propiziatori, della quale, al dir di molti auctores, non risultano applicazioni).

1. b. Legis actio per pignoris capionem

E’ un’esecuzione sui beni, che avviene extra ius, ossia senza nè una sentenza nè l’intervento del pretore. Proprio a tal proposito, lo stesso Gaio dice “si  dubitato se essa dovesse essere una legis actio ma, alla fine, si è creduto di si dal momento che il creditore, nel momento del compimento, deve pronunciare parole solenni”.

Es₁. Ho comprato un gallo ad un negozio di animali, promettendo di pagarlo il giorno seguente. Se il venditore viene a sapere che ho intenzione di uccidere l’animale, a scopo sacrificale, senza averlo ancora pagato, può   compiere la pignoris causa su tale bene.

Es₂. Sono un militare e pago del foraggio ad un venditore, che mi dice che lo consegnerà  il giorno seguente. Se ciò non avviene, posso recarmi lଠe pignorare il foraggio stesso.

Pertanto, le caratteristiche necessarie per tale azione, sono:

1. l’urgenza, in forza della quale il processo normale, se vi sarà  necessità , potrà  avvenire in seguito.
2. particolarità  del credito, ossia un interesse pubblico o religioso.

N.B. In età  imperiale, tale procedura verrà  estesa alla categoria dei pubblicani, ossia gli esattori delle imposte. A Roma, infatti, vi era una sorta di società  appaltatrice, la quale pagava al governatore una somma affinchè potesse la stessa esercitare la riscossione delle tasse. Se i cittadini non pagavano, i pubblicani, potevano pignorarli i beni, proprio con la pignoris causa.

I libertini

• Coloro che sono stati manomessi divengono, ipso iure, libertini, acquisendo, cosà¬, la cittadinanza del manomissore. (n.b. fatta eccezione per il latini urbani)
• Il padrone, nel perdere tale status, acquisisce quello di patronus: questi, rispetto ai libertini, gode di una sorta di istituto, a metà  tra il diritto e la morale, chiamato obsequium, entità  sଠsociale, ma anche giuridica.
• Le attività  svolte dal libertinus in osservanza di tale obsequium e, dunque, a favore e nei cnf del padrone, prendono il nome di:

-         operae (rapporti potestativi), qualora abbiano carattere economico

Es. Il libertinus, grande e dotto insegnante, prima di esser liberato promette che continuerà , gratuitamente, ad esser il precettore dei figli del neo patronus.

-         operae officiales, qualora non abbiano un carattere strettamente economico.

Es. Se il patronus esala l’ultimo respiro, lasciando dei figli piccoli, il libertinus ha l’obbligo di fargli da tutore.

• Altri obblighi del libertinus:

-         non può citare  in giudizio il padrone

-         ha l’obbligo degli alimenti: se uno dei due cade in disgrazia economica, l’altro è obbligato a mantenere colui che è rimasto nella più assoluta povertà . (obbligo reciproco).

-         Salutatio: una vera e propria consuetudine, in base alla quale, i libertini dovevano recarsi alla porta del patronus, in attesa che si svegliasse, per ossequiarlo.

-         Lo schiavo, può impegnarsi in una particolare forma contrattuale nei cnf del futuro padrone, offrendosi di compiere delle particolari attività  in cambio della libertà , ossia assume un’obbligazione per un qualcosa che farà  solo quando sarà  manomesso.